辽宁省行政复议听证程序规定
辽宁省人民政府
第246号
《辽宁省行政复议听证程序规定》业经2010年1月6日辽宁省第十一届人民政府第33次常务会议审议通过，现予公布，自2010年2月22日起施行。
省 长 陈政高
二○一○年一月二十一日
辽宁省行政复议听证程序规定
第一条 为规范行政复议听证程序，依法公正办理行政复议案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律、法规，结合我省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称行政复议听证是指行政复议机关或者行政复议机构为查清案件事实，直接听取听证参加人对案件事实、证据、依据等问题所作的陈述、辩论等的审理方式。
第三条 本规定适用于我省行政区域内行政复议机关或者行政复议机构（以下统称听证机关）依法组织的听证。
第四条 听证参加人包括当事人及其代理人和其他参加人。
当事人包括行政复议申请人、被申请人、第三人。
其他参加人是指证人、勘验人、鉴定人、翻译人员等有关人员。
第五条 听证应当坚持公平、公正、公开原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开举行。
第六条 行政复议案件具有下列情形之一的，可以举行听证：
（一）对具体行政行为认定的事实存在重大争议；
（二）对具体行政行为依据的理解和适用存在重大争议；
（三）符合《辽宁省行政复议规定》第二十三条第一款规定；
（四）听证机关认为必要的。
第七条 听证可以依当事人申请或者由听证机关决定举行。听证应当由听证机关实施，不得委托其他机构组织。
当事人要求听证的，应当向听证机关提出书面申请。当事人口头申请听证的，听证机关应当当场记录。
第八条 听证机关决定举行听证的，应当在举行听证的7日前，通知听证参加人。
第九条 听证通知书应当载明下列事项：
（一）听证参加人姓名或者名称；
（二）案由；
（三）举行听证的时间、地点；
（四）首席听证员、听证员、书记员的姓名；
（五）告知其他有关事项。
第十条 听证应当在被申请人依法答复后，行政复议决定作出前举行。
第十一条 听证在1名首席听证员和2名听证员组织下进行。首席听证员由听证机关负责人指定，并主持听证活动。听证设书记员1名，负责制作听证笔录和其他事务工作。
根据案件审理需要，听证机关可以邀请有关专家或者其他人员作为听证员参加听证。
第十二条 首席听证员履行下列职责：
（一）决定听证的时间、地点和方式；
（二）决定有关的听证参加人参加听证；
（三）主持听证活动，维持听证秩序；
（四）根据案件需要询问听证参加人；
（五）决定证人当场作证；
（六）决定听证的延期或中止。
第十三条 首席听证员、听证员或者书记员有下列情形之一的，应当回避：
（一）与本案当事人、代理人是近亲属；
（二）与本案有利害关系；
（三）与本案当事人之间存在其他关系，可能影响案件公正处理。
前款规定，适用于勘验人、鉴定人和翻译人员。
首席听证员的回避，由听证机关负责人决定；听证员、书记员的回避，由首席听证员决定。
第十四条 当事人在听证活动中享有下列权利：
（一）申请首席听证员、听证员或者书记员回避；
（二）可以自己参加听证，也可以委托1至2名代理人参加听证；
（三）查阅提交的材料；
（四）陈述案件事实和理由；
（五）就案件争议焦点进行质证、辩论；
（六）听证结束前作最后陈述；
（七）阅读听证笔录；
（八）依法享有的其他权利。
同一案件申请人超过5人的，推选1至3名代表参加听证。
第十五条 当事人在听证活动中履行下列义务：
（一）按时到指定地点参加听证；
（二）遵守听证纪律；
（三）如实回答听证员的询问，如实陈述、举证；
（四）委托代理人的，应当出具授权委托书，明确委托事项和权限；
（五）未经首席听证员批准不得中途退出听证会。
第十六条 有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：
（一）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供由具体行政行为造成损害的证明；
（二）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明。
第十七条 首席听证员、听证员应当在举行听证前，分析案件争议焦点，确定听证重点内容，拟订听证提纲。
第十八条 听证开始前，书记员应当查明当事人和其他参加人是否到场，宣布听证纪律。
听证开始时，首席听证员应当核对听证参加人的身份，宣布首席听证员、听证员、书记员名单，宣布案由，告知当事人有关的权利义务，询问当事人是否申请回避。
第十九条 听证会按下列程序进行：
（一）申请人陈述行政复议请求、事实和理由，出示相关证据；
（二）被申请人答辩，陈述作出具体行政行为的事实、理由和依据，出示相关证据；
（三）第三人陈述，出示相关证据；
（四）当事人对证据进行质证；
（五）当事人进行辩论；
（六）当事人作最后陈述；
（七）首席听证员征求当事人意见，是否同意调解。
第二十条 书记员应当将听证的全部活动记入听证笔录。
听证笔录应当载明下列事项：
（一）听证参加人姓名或者名称、住所；
（二）首席听证员、听证员和书记员的姓名；
（三）举行听证的时间、地点；
（四）案由；
（五）行政复议请求，申请人陈述的事实、理由和证据；
（六）被申请人答辩的事实和理由，出示的依据、证据及其他材料；
（七）第三人陈述的事实和理由；
（八）证人证言；
（九）质证、辩论的内容；
（十）当事人的最后陈述；
（十一）当事人是否同意调解。
第二十一条 听证结束后，听证笔录应当交当事人核对无误后签名或者盖章；拒绝签名或者盖章的，由首席听证员在听证笔录上注明情况。首席听证员、听证员和书记员应当在听证笔录上签字。
听证笔录中有关证人证言部分，应当交证人核对无误后签名或者盖章。听证笔录应当附卷。
第二十二条 听证认定的事实，应当作为审理行政复议案件的依据。
第二十三条 有下列情形之一的，应当决定延期听证：
（一）申请人（自然人）死亡或者法人、组织解散，须等待权利义务继承人或者法定代表人参加听证；
（二）申请人、被申请人因不可抗力不能参加听证；
（三）申请人（自然人）丧失行为能力，尚未确定法定代理人；
（四）听证机关认为应当延期听证的。
第二十四条 当事人违反听证纪律或者未经批准中途退场，致使听证会无法进行的，中止听证。
被申请人无正当理由不参加听证会，且在依法答复中未提供有关证据、依据的，应当视为具体行政行为没有证据、依据。
第二十五条 行政复议机关和行政复议机构应当设置专门场所用于举行听证。听证所需费用应当从行政复议经费中列支。
第二十六条 本规定自2010年2月22日起施行。
犯罪构成和刑罚在理论上的错位
《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也就是说，我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的统一，一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外，还要具有应受惩罚性，否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中，我国目前的犯罪构成采用“四要件”说，即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性，用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上，限定在具有刑事责任能力人，也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪，无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时，在主观方面确定罪过理论，认为罪过是构成犯罪的要件，没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的，认为有过错是可罚性的前提，没有过错就不能定罪处罚，有过错就要处罚，进而形成另一个有罪必纠的理念。
我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题，而不是解决犯罪的应受处罚性问题，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。
首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：
张某是一个精神病患者，是他家族的唯一一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的问题是：张某姐姐的行为是否构成强奸罪？
基于生理原因，妇女只能构成强奸罪的共犯，而不能单独构成强奸罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某因为没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上强奸罪。既然张某的行为不构成强奸罪，那么也就不能定张某姐姐以强奸罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施强奸的工具，以工具理论定张某的姐姐犯强奸罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合强奸罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。
但是，如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成强奸罪，他姐姐的行为也构成强奸罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定问题）。在刑罚上，因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以强奸罪追究刑事责任。
同样的，犯罪构成的主体（刑事责任能力）要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。
例如，主犯的界定和处理，如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯，是否应对所有的犯罪追究责任？如果按照现在的犯罪构成理论，无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪，那么也就不存在组织、领导犯罪之说。
再例如，教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪？按照《刑法》第二十九条规定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论，十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人，其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪，也就无所谓共同犯罪，更不存在教唆犯罪问题，不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢？我认为不能，因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。
其次，用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为，主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题，另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题（在民事责任中也一样），而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任，在判断该行为是否构成犯罪，就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上，才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题，而可谴责行解决的是追究刑事责任问题，而不是判断是否构成犯罪问题。
二、如何理解应受处罚性呢？一个严重危害社会的行为是否构成犯罪，除了社会危害性以外，还应当看刑法对该行为有没有明确规定，只有法律明确该行为是犯罪行为，应予处罚时，才认定其为犯罪。而法律没有明确规定，就算有再大的社会危害性，也不能认定其为犯罪。所以，我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。
三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢？我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，再判断该行为是否要承担刑事责任；如果要承担刑事责任，最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。
在确定一个行为是否构成犯罪的时候，我们只要判断两点。第一，该行为是否具有社会危害性；第二，该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪，反之，则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。
在确定一个行为已经构成犯罪后，在判断是否需要承担刑事责任。这个时候，我们要考虑行为人是否具有刑事责任能力，如果有刑事责任能力，我们在分析该行为是否具有可谴责性。只有在一个实施犯罪行为人具有刑事责任能力，且行为人主观上有过错，该行为有具有可谴责性时。才决定应当对其追究刑事责任。另外，我认为正当防卫也应是不具有可谴责性而不予追究责任的行为。
在认定一个行为构成犯罪，且行为人不具有刑罚上可免责性时，最后按照法律条文的具体规定以及行为的社会危害后果和情节等因素对具体行为人确定具体的量刑范围。
所以，我认为在犯罪构成上实行两要件理论，即客观方面实施了刑法所禁止的危害社会的行为，损害了刑法所保护的客体，就构成犯罪，而不考虑主体和主观方面，把主体和主观方面作为量刑的基础。
叶星林，北京尚公律师事务所 Email：yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn
