前言：独立保函纠纷案件审判现状分析
20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。
本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。
受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。
申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。
保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。
本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。
一、独立保函的识别问题
独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。
我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。
原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：
（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。
（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。
有三种特殊情况值得注意：
1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。
3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”
二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题
独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。
审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。
但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。
在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。
另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。
应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。
三、独立保函纠纷中的法律适用问题
沈阳市职业教育校企合作促进办法
辽宁省沈阳市人民政府
沈阳市职业教育校企合作促进办法（沈阳市人民政府令第39号）
《沈阳市职业教育校企合作促进办法》业经2012年12月27日市人民政府第70次常务会议讨论通过，现予以发布，自2013年3月1日起施行。
市长：陈海波
二0一三年一月十三日
沈阳市职业教育校企合作促进办法
第一条 为了促进职业学校与企业合作，培养高素质劳动者和高技能人才，增强职业教育服务沈阳老工业基地经济和社会发展的能力，根据《中华人民共和国职业教育法》等相关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的职业教育校企合作，是指职业学校（含技工院校）与企业在人才培养和职工培训、科技创新和技术服务、资源共享和共同发展等方面开展的合作。
第三条 本办法适用于本市行政区域内的职业教育校企合作及其扶持和保障。
第四条 市和区、县（市）人民政府教育行政部门负责本行政区域内的职业教育校企合作促进工作，统筹职业教育校企合作的教育教学改革、实习实训基地建设、师资培养、科技成果转化、考核评估等工作。
人力资源和社会保障行政部门负责所属职业学校校企合作促进工作的组织实施。
发展改革、财政、税务、国有资产、科技等部门对职业教育校企合作的规划计划、资源配置、经费保障、信息服务等给予政策支持。
市和区、县（市）人民政府应当建立职业教育联席会议制度，统筹协调本地区校企合作的规划、资源配置、经费保障、督导评估等工作。
第五条 本市职业教育校企合作实行政府主导、行业指导、企业与职业学校共同参与的多元化合作机制。校企合作应当遵循自愿协商、优势互补、利益共享的原则，坚持以需求和就业为导向，实现教学、生产（运营）和科研相结合，产业链和教育链、产品链和教学链的深度融合。
第六条 职业学校与企业应当建立行业职业教育校企合作会商机制。探索合作办学模式，为企业在实施人才发展战略过程中与职业院校建立高度融合的关系搭建好平台，担负起桥梁纽带作用。
第七条 行业协会应当充分发挥资源、技术、信息等优势以及沟通、协调作用，引导企业与相应的职业学校开展校企合作。
第八条 职业学校实行自主办学。职业学校应当按照产业发展需求调整、完善专业设置与课程内容，实行弹性学制、学分管理等教育教学改革，积极与企业开展多种形式的合作办学。
第九条 建立健全就业准入制度。企业应当优先录用取得职业学校学历证书、职业资格证书或者职业培训合格证书的人员。鼓励企业采取与职业学校合作的方式，对本单位应用技术与管理岗位人员开展在职培训及继续教育。
第十条 市和区、县（市）人民政府应当从职业教育经费中划拨职业教育校企合作发展专项资金。校企合作发展专项资金应当用于：
（一）校企共建实训基地；
（二）教师进企业实践培训；
（三）企业技师进学校培训指导；
（四）校企联合开展专业建设等项目。
第十一条 参与职业教育校企合作的企业，依法享有税法规定的税收优惠。
企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，对教育事业的捐赠支出（包括设备），在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。
企业委托职业学校开发新技术、新产品、新工艺发生的研发费用可在计算应纳税所得额时扣除，取得的技术性服务收入符合规定的，可以免征企业所得税。
企业因为接收职业学校学生所发生的合理工资薪金支出和职工福利费支出，应当按照《企业所得税法》规定在企业所得税前扣除。
第十二条 鼓励企业与职业学校开展多种形式的合作办学。企业可以采取设立奖学金、冠名品牌班、订单式培养，与职业学校联合建立实习实训基地，合作建设实验室或者生产车间，合作兴办技术创新机构，合作组建职业教育实体或者其他形式的产学研联合体等方式开展校企合作。
第十三条 企业应当与开展合作的职业学校签订校企合作协议，向合作的学校提供人才发展规划、用人需求信息，为人才培养提供岗位工作标准、职业培训要求等，参与职业学校技能专门人才培养方案制定、专业设置、课程开发和教材编写等工作。
第十四条 企业应当支持职业学校师资队伍建设，选派管理、技术骨干到职业学校担任兼职教师，有计划地提供实践岗位，接纳职业学校教师进入企业实践。
第十五条 企业应当支持职业学校实训基地建设，参与实训基地的设计、论证，并且提供有关的技术支持。
第十六条 企业应当接受职业学校学生顶岗实习，免收实习费并给予适当的实习报酬。实习报酬发放标准应当不低于上年度本地职工最低工资标准的80%。职业学校应当聘请有实践经验的企业管理、技术人员作为实践导师，参与学生顶岗实习的辅导与管理工作。有关聘任管理办法另行制定。
第十七条 逐步建立企业与职业学校共同研发机制。结合企业技术革新改造、产品升级换代等实际问题，校企共同申请科研立项，开展科研成果的转化研究，向行业推广研究成果。
第十八条 职业学校应当建立由企业、行业技术专家参与的专业指导委员会。根据企业生产技术、生产工艺、生产方法优化教学内容，开发专业课程，聘请企业高技能人才、工程技术人员兼任学校专业课教师或者实习指导教师。
第十九条 职业学校应当为合作企业优先推荐毕业生，配合企业建立规范有序的学生实习制度。根据企业的需求，参与企业职工培训与继续教育。
第二十条 职业学校应当加强对企业的调研，了解企业用人需求，按照企业岗位工作标准所要求的知识、技能和职业素养，制定技能型专门人才培养方案。
第二十一条 职业学校应当按照企业岗位工作标准及技术要求，调整完善专业设置、改革教学方式方法，定制课程标准，开发教学及培训课程，编写教材并形成教学内容更新机制。
第二十二条 职业学校应当提高专业教师的业务水平和教学能力，聘请行业专家和企业的管理、技术骨干担任兼职教师，建立专兼职师资库。
第二十三条 职业学校应当建立学生和教师到企业实习、实践制度，安排在校学生到企业参加顶岗实习，安排专业教师到企业实践每两年不少于两个月。
职业学校应当加强对实习学生和实践教师的职业道德教育和安全教育，为实习学生统一办理意外伤害保险，并指派指导教师。
实习学生和实践教师应当遵守企业规章制度和劳动纪律，保守企业商业秘密。
第二十四条 职业学校在申请和实施国家、省市职业教育建设与职业教育实训基地建设等项目时，应当联合企业按照真实工作环境进行设计、搭建，为学生创建真实的岗位训练、职场氛围。
第二十五条 职业学校应当逐步建立“工程师工作站”、“技能大师工作站”，以合作企业工程师、技师为主，在参与指导学校教育教学的同时，依托职业学校教育资源，解决企业技术难题、进行技术创新。
第二十六条 职业学校实行学历证书、职业资格证书的“双证书”制，导入国家职业标准，实现专业课程内容与国家职业标准对接。
第二十七条 职业学校应当积极参与企业的技术改造、产品研发和科技攻关等项目，促进科技成果转化应用。
第二十八条 职业学校学生、教师在实习实践期间发生安全事故的，依照国家有关规定处理。
职业学校实习学生和实践教师侵害企业商业秘密的，依照国家有关规定处理。
第二十九条 企业违反本办法规定，弄虚作假，获得职业教育校企合作资助或者奖励的，由相关行政部门追回已发放的资助或者奖励，并可以取消其获得相关资助或者奖励的资格。
第三十条 教育行政部门和其他有关部门及其工作人员违反本办法规定，在职业教育校企合作促进工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由上级机关或者其他有关机关责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 本办法自2013年3月1日起施行。
