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试论轮奸案中的既遂和未遂问题

河南宇华大众律师事务所 李 荔


在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。

作者地址：河南省新乡市胜利中街城南庄附3号楼
电话：13598678924

财政部


财政部关于印发《关于中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的实施办法》的通知


各省、自治区、直辖市及计划单列市计委（计经委）、财政厅（局），国务院有关部
委（公司、部委管理的国家局）、直属机构：
为了做好中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的工作，我们制定了《关于中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的实施办法》，现印发给你们，请照此执行并抓紧工作，将申请中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的报告和有关材料，于2000年2月25日前报送财政部。

附件：关于中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的实施办法
为了做好中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的工作，特制订本办法。
一、本办法所称中央级“特种拨改贷”资金本息余额，是指1987年用国家重点建设债券资金安排的特种拨改贷（国家基建计划称“特别贷款”）贷款，管理方式比照国家预算内“拨改贷”资金管理的有偿使用资金，从使用贷款之日起至1999年12月20日止的本金及其利息余额。
二、中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金后，即作为国家对企业的投入，其出资人的确定，按下述办法处理：
（一）凡属国务院已正式授权可代行出资人权利的公司（脱钩企业集团）及其下属企业所使用的中央级“特种拨改贷”资金本息余额，转增为已授权公司（集团）的资本金，并由已授权公司（集团）代行出资人职能。
（二）计划单列的中央企业集团及其下属企业使用的中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金后，由企业集团的核心企业代行出资人职能。
（三）由原建设银行总行专用投资室代管包干补助地方的中央级“特种拨改贷”资金本息余额，核清账目后，将其债权债务全部划转地方，作为由地方（省级）管理的国有资产处理。有关转国家资本金事宜，由地方参照中央的办法自行确定。
（四）不属于上述范围内的中央级“特种拨改贷”资金本息余额，代行出资人职能的问题，在审批时另行确定。
三、为简化手续，加快审批进度，中国建设银行总行应将截止到1999年12月20日的中央级“特种拨改贷”资金本息余额明细账目按省（或分行）核清后，于1999年12月25日前报财政部；请各出资人（由国务院主管、归口部门或由部委管理的国家局负责）将企业的上报材料审核并汇总后，于2000年2月25日前提出将中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的申请报告，报财政部（2份）审批。
四、各企业（建设项目）应在2000年1月25日前，向出资人（由国务院主管、归口部门或由部委管理的国家局）报送中央级“特种拨改贷”资金本息余额转国家资本金的材料。材料包括：
（一）申请报告。
（二）中国建设银行经办行出具的企业（建设项目）自借款之日起至1999年12月20日止的中央级“特种拨改贷”资金本息余额对账单。
（三）中央级“特种拨改贷”资金使用，归还及本息余额情况表（见附表）。
（四）凡已改制的企业，必须提供公司股东大会对中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金及重新配股的初步意见。
五、凡正在办理或准备办理兼并、出售或破产等手续的企业，如仍有中央级“特种拨改贷”资金本息余额的，应办理完中央级“特种拨改贷”资金本息余额转国家资本金的有关手续后，方可办理兼并、出售或破产等手续。
六、经财政部门批准正式实行企业化，并按《企业财务通则》和《企业会计准则》实行财务管理和会计核算的事业单位，比照国有企业的做法，将中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金；未实行企业化管理的事业单位的中央级“特种拨改贷”资金本息余额，转为国家拨款。
七、凡不愿将中央级“特种拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的国有企业，由各有关出资人负责，督促各有关企业限1999年12月31日前全部还清。
八、关于对账签证。
（一）中央级“特种拨改贷”贷款仍按原规定计算应收利息（比照中央级“拨改贷”投资的利率档次和计息规定），计息期一律从借款之日起至1999年12月20日止。借款单位以前年度漏计或未计息以及未按规定利率计算的利息均应重新核定并补记利息。已经实收的利息本次不再调整。
（二）建设银行各经办行应对中央级“特种拨改贷”贷款本金和利息进行一次核实，按核实后的本息与借款单位办理对账签证，对账签证单位的签发日期统一为1999年12月20日，各一级分行应对中央级“特种拨改贷”分主管部门、项目单位编制明细表上报总行。借款单位不得用建设银行经办行以前年度决算签证单代替本次中央级“特种拨改贷”对账签证单。
（三）建设银行各经办行出具对账签证单时必须注明贷款种类，即434——中央级“特种拨改贷”贷款×××部门。借款单位填报中央级“特种拨改贷”贷款本息余额情况表时，申报数和建设银行经办行对账签证单有关数字应一致，如有不符，应在上报材料时说明原因。
九、中央级“特种拨改贷”贷款本息余额转为国家资本金的账务处理完毕，借款单位与建设银行签订的中央级“特种拨改贷”借款合同（协议）同时终止。
十、凡有中央级“特种拨改贷”资金本息余额的企业，必须凭出资人转发的财政部的批转文件，方可到有关部门去办理有关财务处理、资产变更、产权登记等方面的手续。
十一、本办法由财政部负责解释。
附：中央级“特种拨改贷”资金使用、归还及本息余额情况表（略）