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教育部办公厅关于转发《教育部关心下一代工作委员会关于进一步加强全国教育系统关心下一代工作委员会工作的意见》的通知



教关厅〔2003〕1号

　　现将《教育部关心下一代工作委员会关于进一步加强全国教育系统关心下一代工作委员会工作的意见》转发给你们，请结合本地、本校实际，认真做好关心下一代工作。

教育部关心下一代工作委员会关于进一步
加强全国教育系统关心下一代工作
委 员 会 工 作 的 意 见

　　十多年来，教育系统关心下一代工作委员会（以下简称“关工委”）在各级党委和政府领导下，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“三个代表”重要思想，围绕党和国家以及教育部门的中心工作，发挥广大离退休老干部、老教师、老职工（以下简称“老同志”）的优势和作用，针对青少年的实际，协助教育工作部门和学校加强对青少年的政治思想、道德品质教育，全面推进素质教育，培养青少年成为有理想、有道德、有文化、有纪律的新人，做了许多实实在在的工作，取得了显著的育人成绩和明显的社会效益，为教育改革、发展、稳定做出了积极的贡献。同时，涌现出许多先进人物和先进集体，得到了教育工作部门、学校、家庭、社会的广泛支持和赞誉。在充分肯定工作成绩的同时，我们也应该清醒地认识到，各地关工委的组织建设和工作开展还不平衡。这里虽有机构改革、人员变动等因素的影响，但主要还是对关心下一代工作的重要意义认识不足。为了贯彻落实党的十六大精神，实践“三个代表”重要思想，继续促进教育改革发展和全面推进素质教育，实现中央领导同志关于“在新的历史条件下，关心下一代工作应当有新的起点、新的高度”的要求，现就进一步加强关工委的工作提出如下意见：

　　一、进一步提高在新形势下做好关心下一代工作重要意义的认识

　　1．做好关心下一代工作是国家与民族长远利益的需要。青少年是祖国的未来、民族的希望，关心青少年的健康成长是党和国家的大事，是关系社会主义千秋大业后继有人的大事。我们党和国家始终把培养教育青少年作为关系党和国家前途命运的一项战略任务。关心下一代工作是一项伟大的育人工程，是一个永恒的课题。实施科教兴国战略和可持续发展战略，全面建设小康社会，实现中华民族的伟大复兴和社会主义现代化宏伟目标，都要求我们高度重视、始终不渝地做好关心下一代工作。在当前学生和青年教师大量增加的情况下，在造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖的创新人才的宏伟任务面前，做好关心下一代工作具有更加突出的现实意义和深远的历史意义。

　　2．做好关心下一代工作是应对新世纪的机遇与挑战的需要。在世界多极化、经济全球化、信息网络化、科技进步日新月异、综合国力竞争日趋激烈以及敌对势力加紧对我国实施“西化”、“分化”的严峻考验面前；在我国加入世贸组织，改革开放不断深入扩大，社会主义市场经济加快发展，社会经济成分、组织形式、就业渠道、分配方式等日益多样化的形势下，对青年干部教师和青少年学生的思想、学习、工作和生活，都会产生不同的影响，他们的世界观、人生观、价值观都会出现种种新情况、新问题。青少年一代面临新世纪、新形势的考验、挑战和机遇，有效地做好关心下一代工作，增强他们的拒腐能力，提高他们的思想道德素质、科学文化素质和健康素质，无疑是十分紧迫、十分必要的。

　　3．做好关心下一代工作是发挥老同志优势、传承中华民族优良传统和做好老龄工作的需要。关心青少年健康成长是全党全社会的共同任务，而老同志是一支不可替代的重要力量。教育系统广大老同志具有政治优势、威望优势、经验优势、时空优势。他们爱教育、懂教育、善教育，是党和国家的宝贵财富，是培养青少年的重要教育资源。建立关工委组织是党和国家重视青少年健康成长，重视发挥老同志特殊作用的重要举措。老同志参与关心下一代工作，是党和人民赋予的崇高职责，是历史和时代赋予的光荣使命，是弘扬中华美德的最好体现。他们自愿为培养下一代作贡献，是“老有所为”中最有意义的，是党和人民最需要老同志出力的地方，也是老同志实现其为革命和教育事业奋斗终身崇高夙愿的最佳选择。发动组织老同志参加关心下一代工作，既是老龄工作的延伸和拓展，也是全社会共同育人的需要。

　　二、关工委的性质、工作方针和任务

　　1．关工委的性质。关工委是以离退休老同志为主体，在职同志参加的，广泛团结热心教育的自愿者参与的，全面关心青少年健康成长的群众性工作机构；是配合教育部门和学校全面推进素质教育，促进学校教育、家庭教育、社会教育紧密结合的重要组织形式。

　　2．关工委的工作方针。在党委领导下，坚持“围绕中心、配合补充，因地制宜、量力而为，立足基层、注重实效”的工作方针。

　　3．关工委的主要任务。在马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的指引下，针对青少年的实际，坚持以德育为主线，以理想信念教育为核心，以社会主义思想道德建设为基础，以爱国主义、集体主义、社会主义教育为主旋律，加强对青少年的社会主义思想道德和中华民族、中国革命传统教育，全面推进素质教育，把青少年培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律、身心健康的社会主义事业建设者和接班人。

　　三、坚持以德育为主线，开展多种教育活动

　　关工委要围绕党和国家及教育工作部门的中心工作，配合有关方面对青少年进行内容丰富和形式多样的教育活动。

　　1．进行政治思想教育。坚持用马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和"三个代表"重要思想武装青少年，为促进邓小平理论和“三个代表”重要思想“进教材、进课堂、进头脑”奉献力量，帮助青少年树立正确的世界观、人生观、价值观。要结合重大节日、纪念日和历史事件，联系改革开放和现代化建设的伟大实践和辉煌成就，从青少年的特点出发，进行理想信念教育，进行爱国主义、集体主义、社会主义教育，进行中华民族优秀传统、中国革命传统教育，进行中国近现代史、国情和形势任务教育，引导青少年树立民族自尊心、自豪感，坚定社会主义理想信念，弘扬伟大的民族精神，自觉抵制资产阶级和封建腐朽思想的侵蚀，坚持走中国特色社会主义道路。

　　2．进行道德品质和民主法制教育。关工委要宣传贯彻《公民道德建设实施纲要》，以“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范为主要内容，对青少年进行社会公德、职业道德、家庭美德和讲文明、树新风教育，并与实施大中小学生日常行为规范相结合，与组织青少年参与社区文明共建、创建文明校园相结合，加强社会主义思想道德建设。要根据国家普法教育的安排，大力宣传各种法律、法规，对青少年进行法制和纪律教育，增强他们的法制观念，遵守校纪校规。教育青少年学会依法保护自己，敢于同违法行为作斗争。维护青少年的合法权益，做好失足和有劣迹青少年的帮教工作，维护学校和社会的稳定。

　　3．进行共产党、共青团等基本知识教育。关工委应积极配合党、团组织对青少年进行党的基本理论、基本路线、基本纲领、基本经验和党团基本知识教育，使青少年了解共产党的成长、奋斗、发展的历史，树立“没有共产党就没有新中国，没有共产党就没有今天的幸福生活”的理念，坚定跟党走的信心。要统筹兼顾，突出重点，着力培养先进，注重帮教后进，努力带动一般。要注意发现和培养积极分子，协助学校推进党、团组织建设，不断为党的肌体注入新活力。

　　4．进行科学文化和健康素质教育。关工委要发挥老教师学术造诣较高和教学科研经验丰富的优势，参与教学改革、教学督导和评教评学工作，提高教育教学质量和管理水平，创建优良校风。根据学校的统一部署，开展对青年干部教师的培养教育工作，发挥老同志传、帮、带作用，为加强师德教风建设，为造就一支青年干部和教师的骨干队伍出力献计。对青少年学生进行科学文化教育，学习态度和方法教育，引导他们树立崇尚科学、勤奋学习的良好学风。指导青少年学生开展课外科学、文化、健身和社会实践、文化社团、兴趣小组等活动，在丰富多彩的社会生活实践中，培养他们勇于实践和创新的精神，提高他们报效祖国、服务人民的思想、技能和体魄。根据青少年学生不同年龄的生理、心理发展规律，举办心理健康讲座，开展心理咨询和疏导，化解心理障碍，培养良好的心理素质，促进他们身心健康发展。

　　5．积极参与家庭教育和社区教育。关工委要在学校和社区党政统一领导和安排下，组织老同志指导家庭教育、参与社区教育，协助举办家长学校和校外教育活动基地，编写家庭与校外教育的读本和资料，开展“读书征文”、“科技扶贫”、“老园丁联系户”、“家教一条街”、“校外学习辅导站”、“双拥教育”、“文明共建”等丰富多彩的育人活动。充分利用社区各种教育资源，营造学习型社会，

　　6．开展帮困助学活动。关工委对学习、生活有困难的青少年要给予特别关爱，做好帮困工作。根据自愿的原则，依法创办、协办公益事业，募集和筹措资金和物品，开展扶贫助学活动，为有困难的学生献爱心、送温暖，使他们能够完成学业。根据有关法规组织老同志参与举办职业技术培训、文化补习等，为青少年提供更多的就学、就业机会，为社会培养各种人才。

　　7．开展调查研究。关工委要深入开展调查研究，及时了解、掌握青年干部教师与青少年学生的思想脉搏和现实状况，更有针对性地开展各种教育活动。根据教育工作部门、学校的安排，对一些重要问题进行专题调研，写出有情况、有分析、有建议的调研报告，供领导推动工作和决策参考。或受单位的委托，参与某项重要任务的策划和实施等工作。

　　四、加强对关工委的领导和建设

　　教育工作部门和学校党政领导要高度重视关工委工作，切实加强对关工委的领导和建设。

　　1．列入议事日程，有领导分管。教育工作部门和学校党政领导要把关工委工作列入议事日程，作为单位整体工作的一部分予以重视。党政要有一位领导分管并参加关工委工作，听取汇报，指导和帮助解决工作中的困难和问题，协调党政有关部门积极关心和支持关工委工作。

　　2．健全组织，充实力量。关工委组织机构健全、力量充实，是开展工作的重要保障。由于机构调整与人员变动，使关工委机构不健全的，要尽快调整健全起来。应该设置机构的要抓紧建立。要进一步加强关工委领导班子的建设，调整和充实骨干力量。要从实际和需要出发，根据本人自愿和任职条件，选配好关工委领导班子。注意发挥低龄老同志的骨干作用。同时要广泛发动老同志，扩大参与面，壮大志愿者队伍。要确保领导班子的健全和队伍的相对稳定，保持工作的连续性和充满活力。要明确关工委秘书处职能，做好人员的配备工作，健全规章制度，完善运行机制，以利于各项教育活动的正常开展和积累经验。

　　3．改善工作条件。教育工作部门和学校党政领导要为关工委开展工作提供必要的经费、办公等条件，将所需经费列入预算。要从政治上、思想上、生活上关心参与关工委工作的老同志，保护他们的积极性和身体健康。要为他们开展工作提供学习机会和学习材料，传达、发给有关文件，通报有关情况，参加有关会议，使他们跟上时代的发展。对经领导批准，聘请在固定岗位上从事关工委工作的老同志，要给予适量补贴。对作出突出成绩的老同志，要给予表彰和奖励。

　　4．积极争取领导支持，努力做好关工委工作。关工委要摆正位置，主动向党政领导请示汇报工作，争取领导的重视和支持，自觉地做好关工委工作。关工委要与时俱进、开拓创新，密切联系青少年的思想、学习与生活实际，多开展内容现实、特点鲜明、小型为主、讲求效果的活动。要善于做好协调工作，以多种方式联合或配合有关单位，开展主题教育活动。要切实扎根基层，抓好典型，以点带面进行工作。要善于利用多种新闻媒体大力宣传先进集体和先进人物的模范事迹，总结推广先进典型经验，不断扩大关工委工作的影响。

　　5．加强学习、理论研究和作风建设。关工委要把学习、宣传、贯彻党的十六大精神，作为当前和今后一个时期的首要政治任务，把思想统一和提高到党的十六大精神上来。要学习政治理论、形势政策和各种新知识。要加强关心下一代工作理论研究这一重要的基础性工作，以毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，学习借鉴国内外先进的教育理论、思想和经验，追踪新时期青少年思想教育面临的新情况、新特点，积极探索关工委参与解决这些问题的有效办法和对关工委工作规律性的认识。理论研究是长期任务，要在党政部门支持下，组织力量有计划有重点地进行。教育部关工委将以理论中心为依托，制定研究计划，选定一批有价值的课题，争取列入国家教育科学研究等部门的规划。要进一步提高关工委召开的会议和开展专题调研的质量。要大力倡导撰写关心下一代工作高质量的文章与经验材料，鼓励出版关心下一代工作的文集和专著，努力营造大胆探索、开拓创新与潜心研究的良好氛围。坚持解放思想、实事求是、与时俱进的思想路线，坚持艰苦奋斗和求真务实的工作作风，发扬理论联系实际、密切联系群众的优良传统。



我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣

王巍

摘要：在综述了《反垄断法》“总则”部分的立法争鸣之后，笔者将对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题加以简要评介，以求抛砖引玉，对其他同仁展开更深入的研究能有所裨益。
关键词：垄断协议；滥用市场支配地位；企业集中；行政性垄断；主管机关

一、引言

《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》包括八章六十八条，之前的《中华人民共和国反垄断法（草拟稿）》包括八章五十七条。送审稿是在草拟稿的基础上完成的，一定程度上继受了草拟稿的立法范式，但对草拟稿进行了若干修改和完善。例如，变动最大的当属送审稿第六章“反垄断调查”。鉴于理论界和实务界对反垄断立法的细节问题讨论激烈，立法者在送审稿中只是部分地吸收了草拟稿的讨论结果，因此本文希望通过简要评介草拟稿中“总则”之外内容的相关立法争鸣，能为其他同仁更深入地开展反垄断立法研究提供一点启示。下文将分别围绕禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题展开评介，期望能对国内同类研究起到抛砖引玉的作用。

二、禁止垄断协议

通常认为，垄断协议是指企业间达成旨在限制、排除竞争或者具有限制、排除竞争效果的协议、决定或其他协同一致的行为，包括口头、书面、协同、默契。有学者认为，禁止垄断共谋（卡特尔行为或联合限制竞争行为），“协议”只是其中的表现形式之一。最好将“禁止垄断协议”改为“禁止垄断共谋”（“禁止卡特尔”或“禁止联合限制竞争”），这既包括有明确协议的行为，也包括虽然没能形成正式的协议但有证据证明存在共谋的情况。还有学者建议将“禁止垄断协议”改为“禁止限制竞争协议”，这既包括垄断协议，也包括其他限制竞争的协议。另外，应该对“纵向限制竞争协议”做出明确规定，虽然纵向限制竞争协议相比于横向限制竞争协议危害性较小，各国反垄断法对它的规制也没有那么严格，但对其中的价格限制仍视为违法。

《反垄断法》（草拟稿）第八条规定：“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为：（一）统一确定、维持或者变更商品的价格；（二）串通投标；（三）限制商品的生产或者销售数量；（四）分割销售市场或者原材料采购市场；（五）限制购买新技术或者新设备；（六）联合抵制交易；（七）其他限制竞争的协议。但有下列情形之一的除外：（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。对此，外国法律实务人士认为，第八条整体上是比较宽泛的、暧昧的。第八条中“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为”，看起来是以后果为衡量标准的，但德国法中还包括“排除或者限制竞争为目的”的含义，立法应考虑“目的”标准。我国学者认为，这条给人的印象是在界定“垄断协议”，实际上并没有明确“垄断协议”是什么。他建议先给“垄断协议”下定义，用一般概念涵盖所列举的具体情形及“其他限制竞争的协议”。也有学者建议将“实施下列排除或者限制竞争的行为”改为“实施下列行为，以排除或限制竞争为目的，或者产生排除或限制竞争的后果”，因为第八条第一款所列举的七种情形并不完全是排除或限制竞争的行为。还有学者建议在“排除或者限制竞争的行为”前边加上“实质”两个字，从实质性的角度加以限定。“其他协调一致的方式”虽然也可以看作是协议，但又与协议不完全一样，反垄断法应对“协调一致的方式”做出明确界定。外国法律实务人士认为，第一款第三项中关于生产数量卡特尔的规定太宽泛了，反垄断主管机关和地方政府应该有明确的标准。他还建议在第五项“限制购买新技术或者新设备”的“购买”后边加上“开发”，这样显得更全面。我国法律实务人士从立法规范、统一的角度提出，第一款列举的前六项都是动宾结构，第七项“其他限制竞争的协议”也应是动宾结构，他建议将其改为“达成其他限制竞争的协议”。有学者建议将第一款第七项改为“其他限制竞争的行为”，因为第八条本身并不限于“协议”，还包括“决定”和“其他协调一致的方式”。还有国内法律实务人士认为，禁止垄断协议应该有一个“门槛”，只有达到一定程度的协议反垄断法才对其进行控制，而不是对任何经营者的任何协议都进行调整。从事立法工作的人士对此表示赞同，反垄断法的初衷不是对每一个限制竞争的协议都予以规制，必须达到一定的规模、一定的范围。外国法律实务人士指出，第八条应该有明确的法律后果，可以规定违反第八条的协议、决定或者其他协调一致的方式是无效的。他建议引进德国法中“三倍罚款”制度，即对违法的经营者处以限制行为所产生额外收入的三倍罚款。毕竟以具体的数额来罚款对那些经济实力雄厚的经营者是无关痛痒的。另外，第一款的一、二、四、六项较为明确，属于原则违法，其他项则类似于美国的“合理原则”。但是，如果把两类不同的问题混在一起，在法律责任中适用同样的制裁，就会显失公平。

禁止垄断协议的豁免问题，是反垄断立法的焦点。外国法律实务人士指出，第八条中适用除外的规定太广泛、太模糊了，应该有必要的限制性条件，如时间、市场规模等。另外，立法还应考虑今后可能出现新的豁免情形。国内学者也认为，豁免作为例外情形，应该有明确的限制性条件。按照德国及欧盟其他国家的做法，豁免的限制性条件主要有两个，一是豁免的行为不至于产生或者加强参加协议的经营者的市场支配地位；二是豁免的行为对整体经济发展和社会公共利益的好处应大于其所引起的限制性不利。外国法律实务人士提出，豁免必须是狭义的，应该加上一个主要目的和一个必要限制，即豁免必须能够实现所列举的目的，并且豁免不适用于那些与实现主要目的没有直接和必然联系的“共同行为”。另外，豁免情形不宜采用罗列式，可以借鉴国外立法做出原则性的规定，并且不应具体到经营者。国内法律实务人士建议把“但有下列情形之一的除外”改为“以下行为可以不被认定为垄断”。还有学者指出，对第二款第一项“经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为”应予以限定，不宜规定得太宽泛。对此，有学者认为，还应补充“为实现生产合理化而研究和开发新产品的共同行为”，这也可以得到豁免。另外，结构性的卡特尔、经济合理化的卡特尔等都可以豁免，但对“市场”进行“统一”的行为不应得到豁免，最好在每一项豁免中加上限制性条件。外国法律实务人士认为，在第二项“中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为”中，“中小企业”应该有明确的定义，可以参照年产量或者年销售额等指标，增强法律适用的确定性和可预见性。对此，国内学者也认为，对中小企业卡特尔的概念界定得不太清楚，条文的表述难以衡量和确认，无从判断是否豁免以及豁免到何种程度。外国法律实务人士则强调，固定价格的协议永远都不会提高经营效率，中小企业为提高经营效率而达成的固定价格协议不应得到豁免。对中小企业之间的价格卡特尔行为进行豁免，理由不充分。如果说“强并弱”、“大吃小”可以促进竞争、提高效率，那么为了经济效益就不必通过适用除外来保护中小企业。有专家建议删除第三项“经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为”，因为条文所表达的含义很难确定，在法律适用中会有各种不同的理解。还有学者指出，市场本身就是不断变化的，“为适应市场变化”的卡特尔就能轻松豁免，竞争秩序将无从建立。也有专家建议把第二款第三项的意思改为对存在结构问题的产业采取的垄断适用除外，因为目前中国的产业状况在结构上确实存在一些现实问题，豁免的目的是使整个产业的状况有所改变。从事立法工作的人士认为，第三项实际上没有真正体现出不景气卡特尔的含义。对于第二款第四项，有学者认为，“有利于国民经济发展和社会公共利益”的规定中，“有利于”的条件太高，豁免不一定要“有利于”，只要“不损害”就行了。有学者对此的看法则恰恰相反，认为不仅是一般的“有利于”，而且是明显的、实质性的“有利于”，这需要比较和权衡。并且，建议把第四项改为“其他有可能排除或者限制竞争，但对整体经济发展和社会公共利益的好处大于限制竞争的弊端的行为。”还有学者也认为，明显“有利于”的标准是必要的，因为第八条是“原则禁止、例外豁免”，对豁免的要求应严格一些，进行利益权衡时还应考虑消费者利益。外国法律实务人士指出，第二款第四项作为豁免的兜底条款，其表述缺乏可预见性，应该规定得更为明确，尤其是适用豁免的程序应该清晰。国内学者认为，中国立法不应再有“有利于国民经济发展”这样的条款，反垄断法主要考虑消费者的利益，同时也考虑经营者的利益，可以将本项改为“有利于整体经济和社会公共利益”。外国法律专家指出，适用除外最主要的是考虑消费者权益，因为反垄断法重点保护的是消费者权益，应该将豁免理由具体落实到消费者权益，如果笼统地以有利于“社会公共利益”为由来进行豁免，在实际执行中可能会被不当引用。并且，建议删除第四项，因为“公共利益”是一个非常模糊的概念，不同的人会有不同的判断标准，对经营者而言实现自身利益就是最大的公共利益。国内学者还指出，第二款的豁免情形中没有行业协会的垄断协议，考虑到附则中有行业协会的相关规定，更应该在适用除外中明确列举出来。

除了第八条第二款的四种豁免情形外，专家学者们还探讨了出口卡特尔豁免的问题。有国内学者极力主张对出口卡特尔豁免予以规定，最好能在豁免条款中明文列举，起码也应在豁免的兜底条款中予以体现。考虑到中国的实际，如果中国企业在出口产品的价格上不协调一致，在国外被诉反倾销的情况就会越来越多。鉴于不同国家在出口卡特尔的豁免上态度不一，其中德国已于1998年取消，而美国和其他一些国家仍保留，有国内学者建议采用弹性较大的兜底条款来解决出口卡特尔豁免的问题，而不必明文规定，以免有“以邻为壑”之感。参与立法的人士指出，对出口卡特尔予以豁免是商务部面临的一个重要问题，商会和出口企业也要求豁免，政府更面临着一系列反倾销难题。但与此对应的另一个问题是，外国企业实施的出口卡特尔，我国反垄断法是否应该管辖？国内学者认为应该管，因为我国反垄断法主要是维护国内利益的，国内企业的出口卡特尔在外国的行为，我国反垄断法可以不管；但外国企业的出口卡特尔影响到国内竞争，我国反垄断法肯定要管。该学者把这种情况概括为反垄断法的“矛盾”之一，并指出美国至今遵循此道。与国内专家和学者的观点不同，外国专家认为，中国现在的出口量非常大，在国际上的影响力也非常大，整个经济形势又非常好，是否需要对出口卡特尔予以豁免值得考虑。

《反垄断法》（草拟稿）第九条规定：“经营者之间订立协议，难以判断是否适用第八条第二款规定的，可以向国务院反垄断主管部门提出申请。”外国专家指出，面对第八条第二款中宽泛的豁免条件，任何经营者都会觉得自己不需要向反垄断主管部门申请。国内学者指出，第九条的主体不明确，究竟是经营者，还是第三人。另外，有专家提出，“难以判断”的主体也可以是协议当事人之外的第三者，“是否适用”并不是申请批准的要义。也有学者认为，条文自身没有表达清楚，缺乏目的性。“是否适用”的表述令人疑惑，何况经营者经常会有不清楚的地方，没有必要都向国务院反垄断主管部门申请。还有学者认为，是否申请豁免只能由经营者自己来决定，不需要由反垄断主管部门审批。另外，考察国外反垄断立法，豁免通常都要经过批准，只是最近发生了一些变化。反垄断法规定“申请”只是确立了一个原则，具体操作的“度”还是要由反垄断主管部门来把握。国内学者指出，每个协议都要申请，就会成为巨大的负担，当事人将无所适从。外国专家也认同，批准豁免会成为反垄断主管部门的负担。日本没有这种审批制度，但有政府部门对企业的“行政指导”，即对所有企业的指导方针。他建议，中国反垄断立法对日本的“行政指导”制度予以借鉴。国内学者认为，适用除外主要针对共谋行为，其中很多涉及合同行为，所有企业的合同都要到反垄断主管部门报批，这在实际操作中很困难。况且这种“申请”关涉企业的日常经营，可能导致对企业的干预过多。因此，申请豁免不必采取审批制，可以用“不告不理”的方式，既可以是受害者到反垄断主管部门控告，也可以是反垄断主管部门主动出击，这还能减少反垄断主管部门的工作量。有国内法律实务人士建议不采用行政审批的方式，因为根据WTO的要求，司法享有终极裁量权，即使政府批准了，竞争对手依然可以通过司法程序予以否决。即便采取审批的方式，也需要明确反垄断主管部门审批的依据和批错应承担的责任，尤其应该明确审批所遵循的模式，即是被动的不告不理的模式，还是主动干预的模式。外国法律专家指出，欧盟正在考虑废除广义的个别豁免，因为申请豁免对于反垄断主管部门是一项较大的负担。有学者提出了两种处理方案：一是所有的豁免都要申报，一定期限内反垄断主管部门不反对就表示同意；二是根据豁免的行为进行分类处理，一类是对竞争冲击不大的可以采取前一种方式，另一类是对竞争冲击较大的，可以采取批准的方式。参与立法的人士总结道，可以采取“划线”的方式，一种只“报”不“批”，一种不但要“报”还要“批”。但是，实际操作起来很困难，需要反垄断主管部门运用一定的自由裁量权。与前述取消“审批制”的意见不同，法律实务界人士认为，第八条第二款是在普遍违法的前提下列出的豁免情形，反垄断法采用行政审批的方式很有必要。至于实际中不易操作的问题，可以在反垄断法实施一段时间后，通过制定实施条例的方式加以解决。

《反垄断法》（草拟稿）第十一条规定：“国务院反垄断主管部门应当在收到规定的文件之日起60个工作日内对经营者申报的协议做出批准或者不批准的决定。逾期不批复的，视为同意。”“国务院反垄断主管部门批准协议时，应当规定有效期限，并可以附加限制条件。”对此，法律实务界人士建议将时间分为两个阶段，第一阶段进行审查，时间较短；如果需要进行具体的、详细的调查，就进入第二阶段，时间较长。另外，立法还应对延期的情形做出补充规定。外国专家认为，判断审查期限的长短，应根据中国的具体情况而定，还应考虑反垄断主管部门负担的轻重。尤其对于企业，不仅要考虑成本，还要考虑企业的稳定性，因为时间过长势必影响到企业内部的稳定。

三、禁止滥用市场支配地位

通常而言，“支配地位”是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。滥用行为，简言之，就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。《反垄断法》（草拟稿）第十四条规定：“经营者不得滥用市场支配地位，妨碍其他经营者的经营活动，排除或者限制竞争。”第十五条规定：“本法所称市场支配地位，是指一个或者几个经营者控制某一特定市场。”“经营者具有下列情形之一，可以认定其具有市场支配地位：（一）在特定市场内独家经营，其他经营者难以进入的；（二）在特定市场内居于优势地位，其他经营者难以进入的；（三）在特定市场内虽然存在两个以上的经营者，但他们之间无任何实质意义竞争的。”有学者指出，采用列举的方式无法涵盖所有滥用市场支配地位的行为，首先应该明确两个概念，一个是“滥用”，一个是“市场支配地位”。另外，也可以在第二十四条后加一个兜底条款，表明对其他滥用市场支配地位的行为也予以禁止。还有学者也认为，第十七条至第二十四条规定的8种滥用市场支配地位的行为，不够完备。而且，在第十四条没有相应法律后果的情况下，如果存在其他滥用市场支配地位的行为，实际上将处于无法可依的状态。有法律实务人士则不同意在第二十四条后加一个兜底条款，因为这意味着在实务操作中“把球踢给了企业”，那样企业将无所适从。有学者建议删除“妨碍其他经营者的经营活动”，而直接表述为“经营者不得滥用市场支配地位排除或者限制竞争”，其中行为要件是“滥用”，结果是“排除或者限制竞争”。因为每个人对“妨碍其他经营者的经营活动”的理解都不一样，在将来的司法审判中就会出现误解。还有学者指出，从法律规范的角度分析，第十四条只规定了行为模式，而没有规定相应的法律后果。

有学者提出，应对“经营者控制某一特定市场”中的“控制”做出明确解释，可以参考德国法的规定，即经营者在财力、技术、销售、采购或市场份额等方面占有显著或突出的地位。外国专家指出，美国法中对“市场支配地位”的界定主要指经营者凭借自身能力在相关市场上对产品价格产生影响或排除竞争，他建议将这一经济学的定义引入到法学研究中。有学者认为，应在第一款定义的基础上进一步明确，“市场支配地位”是经营者在相关市场上具有控制产品价格、排除市场竞争的一种力量。同时他指出，第二款所列举的三种“滥用”情形不足以涵盖所有滥用市场支配地位的行为，还需做必要的补充。另外，应该把第十五条第二款中“可以认定其具有市场支配地位”改成“应认定其具有市场支配地位”，因为“应”与“可以”在立法中是有严格区别的。另外，他建议把第十五条的两款分为两条，一个是“市场支配地位”的定义，作为一般条款；一个专门对“滥用”市场支配地位的具体情形予以列举。它们各自成条、不相互牵连。还有学者指出，市场支配地位本身并不违法，只有在占据市场支配地位后实施了“滥用”行为才违法。该学者建议将第一款改为“经营者控制某一特定市场的能力”。另外，还主张不要对构成滥用市场支配地位的条件予以罗列，可以做出定性，即在没有竞争对手或者几个竞争对手之间没有竞争的情况下具有控制市场的能力，这就构成滥用市场支配地位。

《反垄断法》（草拟稿）第十六条规定：“经营者在特定市场的市场占有率达到下列情形之一，可以推定其具有市场支配地位：（一）一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的；（二）二个经营者的市场占有率达到三分之二以上的；（三）三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的。”有学者认为，其中第一项“一个经营者的市场占有率达到二分之一以上的”，这一“门槛”过高，根据国外标准和中国国情，认定在“三分之一”左右比较合适。但是，其他学者则倾向于维持这一标准，同时他提出，应对“市场占有率”做出明确界定，并予以量化。有学者也认同“二分之一”这一市场占有率标准，同时他强调，中国的市场需求差异较大，市场支配地位的认定标准应符合实际。另外，他补充道，应借鉴韩国的经验对第三项做出限定，即在“三个经营者的市场占有率达到四分之三以上的”基础上规定“不含市场占有率不到10%者”，因为市场占有率过低的企业是难以形成市场支配地位的。法律实务界人士指出，相对于第十五条的“软标准”，第十六条是“硬标准”。但是，由于同时存在着“软”、“硬”两个标准，法律适用中会出现交叉、重叠甚至矛盾的情况，从而使企业的运作成本提高。他建议明确规定“市场占有率”标准的制定主体和时间段，可以是上一年度的市场占有率。另外，他认为应该删除第二、三项。《反垄断法》（草拟稿）第十七条规定：“具有市场支配地位的经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品（经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利）。”有学者质疑，第十七条的立法意图是什么，是反对“高于正常价值”，还是反对“违反法律、法规”或者“牟取暴利”？况且在很多情况下，“高于正常价值”是合理的。参与立法的人士指出，本条中采用括号的形式是不符合立法规范的，他建议删除括号及其内容“经营者不得凭借市场支配地位，违反法律、法规的规定牟取暴利”。有学者指出，“经营者不得在一定时期内以高于正常价值的价格销售其产品”，这一规定违背了市场经济规律，因为合法垄断的经营者享有自由定价的权利，实施价格管制会异常艰难。同时，该学者认为“正常价值”由谁来确定是一个非常棘手的问题，以“正常价值”作为认定标准在实际执法中难以操作。还有学者认为，管制垄断高价本身就有可能限制竞争。另外，经营者在无法拒绝交易的情况下还有可能通过垄断高价变相地来达到拒绝交易，立法应该考虑到市场进入障碍和变相拒绝交易两种情况。《反垄断法》（草拟稿）第十八条规定：“具有市场支配地位的经营者不得以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品；或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价，使商品实际售价低于自身成本。”对此，有学者认为，本条可以参考美国法中有关“掠夺性定价”的规定，补充一定的限制性条件：首先是经营者已经在市场上占有支配地位；其次是低价销售已经持续了相当长的时间；最后是经营者可以通过低价销售将竞争对手从相关市场上排挤出去。还有学者则倾向于将“目的条款”改为“效果条款”，即把“不得以排挤、损害竞争对手为目的”改为“不得排挤、损害竞争对手”，这样便于反垄断主管部门执法。也有学者认为，在“以低于成本的价格销售商品”中不应以“价格”来比较“成本”，采用“合理的价值”更为准确，其中包括成本、费用、合理的利润等。

《反垄断法》（草拟稿）第二十条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得拒绝向购买者销售商品。”有学者指出，不论经营者是否具有市场支配地位，都无权拒绝向购买者销售商品，这不是反垄断法要规制的问题。因此，该学者建议删除这一条。也有学者提出，本条应增加利用市场支配地位拒绝互联互通的行为。其他学者对此表示赞同，他认为，在互联网时代的信息社会中，互联互通的问题非常重要。欧盟的判例中有“基础设施理论”（或“关联设施理论”），涉及计算机软件、电信、传媒等诸多领域。虽然可以认为第二十条包括了“互联互通”的含义，但毕竟不明确。为了避免将来执法中对法律的理解出现偏差，他建议在第二十条中增加第二款，专门就互联互通的问题做出规定。但国内法律实务人士认为，反垄断法难以有效规制互联互通的问题，虽然这可能与反垄断法的意图是一致的，但在实际操作中很困难，因为涉及到很多行业和部门以及技术问题。何况，反垄断法并不是规定得越全面就越好。第二十一条规定：“具有市场支配地位的经营者不得采取胁迫或者其他不正当的方法，强制交易，排除或者限制其他经营者的公平竞争。”有学者建议删除“排除或者限制其他经营者的公平竞争”中的“公平”两字。第二十二条规定：“具有市场支配地位的经营者不得违背交易相对人的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”有学者指出，第二十一条与第二十二条之间存在交叉和冲突，因为反垄断法中强制交易与搭售通常是一致的。第二十四条规定：“具有市场支配地位的经营者不得在向经销商提供商品时限制其转售价格。” 有学者认为，经营者限制经销商的转售价格与其本身是否具有市场支配地位无关，因为这实际上严重侵犯了消费者的利益，符合“本身违法”原则。外国法律实务人士指出，在欧盟竞争法中，不论是否具有市场支配地位，只要保持固定或最低转售价格，就是违法的，并不需要“市场支配地位”这一前提条件。有国内法律实务人士指出，尤其是一些名牌产品的生产商及其代理商，往往通过限制经销商的转售价格，来保持名牌产品在市场中的地位和形象，并借此“打假”。有专家强调，第二十四条实际上是把交易中的“上家”假想为可疑的对象，这固然没错。但是，不能仅仅作为一个“单向型”的条款来规定，只表明“上家”限制“下家”的情形，实际中也存在“下家”限制“上家”的情形，采取“双向型”的条款会更完备。另外，如果签订了一个限制转售价格的协议，是整个协议无效，还是仅仅这些条款无效？对此，美国专家认为，在美国的谢尔曼法下，所有包含合谋条款的协议都是无效的。日本专家认为，在日本法中，如果限制转售价格的条款独立于其他条款，则协议部分无效；如果该条款很重要，在整个协议中居于主体地位，那么整个协议无效。EU专家认为，在欧盟法中，如果限制转售价格的条款违反禁止性规定，则整个协议无效；相反，则协议部分无效。法律实务界人士进一步指出，在欧盟并没有统一的标准，而是由各个国家自己决定。按照德国法，协议可能有效也可能无效，关键是看该条款的重要程度。如果它构成整个协议的基础，则整个合同无效。有学者补充道，卡特尔法仅从反垄断的层面对限制转售价格的协议进行管辖，协议本身的问题则由成员国自己的合同法予以调整。对此，参与立法的人士概括为：反垄断法仅在公法范围内确定哪些行为是需要禁止的，至于合同是否有效则由成员国私法范畴的民法及合同法来确定。

四、控制企业集中

通常而言，“企业集中”是指通过企业兼并、股份取得、人事兼任以及其他方式形成资产、人员或者资产与人员融合的行为。对于标题“控制企业集中”，其中的“控制”含义模糊、难以衡量，应该有明确的定义。有学者建议改为“控制企业合并”，因为反垄断法中的“合并”与公司法中的“合并”相比，外延更广。也有学者建议改为“控制企业兼并”，因为“集中”所表达的含义比“兼并”更加广泛，用“兼并”更为恰当、也更符合实际。法律实务人士指出，本章应仅限于独立公司之间的集中行为，不应包括集团公司内部的集中行为，因为集团公司内部的重组、并购等不纳入反垄断法的管辖范围。第二章中有“禁止垄断协议”的豁免条款，本章也应该把“控制企业集中”的豁免情形明确地列举出来，使草拟稿的每个部分保持对称。另外，反垄断法中企业合并的主体是否有国籍的区别、限制或者附加条件？对此，参与立法的人士回答道，企业合并的范围与反垄断法的适用范围应该是一致的，中国境内的并购行为以及在境外发生但影响到境内市场竞争的并购行为，都应属于企业并购中反垄断审查的对象，可以一般性地认为只有地理范围而没有主体的国籍限制。外国专家则担心，中国已经有外资并购的相关法规，反垄断法又对企业并购做出了规定，今后企业并购是否会出现“双重标准”？参与立法的人士表示，今后企业并购应该是统一的标准，不论是“内资并购”还是“外资并购”，法律上的标准都应是一样的。有学者认为，本章应该增加一条，即如何判断企业集中对市场竞争的影响，可以设立政府对企业的审查标准，如企业集中后市场占有率的变化，其他经营者进入市场的难易程度，以及进口商品对国内市场的影响等。

《反垄断法》（草拟稿）第二十五条规定：“本法所称企业集中是指：（一）一个或者多个企业并入一个现存的企业，或者二个以上的企业结合形成一个新的企业；（二）一个企业通过收购其他企业的股份或者资产取得其控制权；（三）两个或者两个以上的企业通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系。”虽然本条采用列举的方式对“企业集中”做出了界定，但缺少内涵准确、外延清晰的定义。第二十六条规定：“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的，应当向国务院反垄断主管部门申请批准。”“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定。” 有学者指出，本条中“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的”，这个最低限额应该由反垄断法来规定，而不是由国务院来规定。也有学者认为，市场份额的最低限额应该在反垄断法中做出明确规定，国务院做出的相关规定只是行政法规，效力太低，会影响法律的实效性。还有学者强调，第二十六条采取“申请批准”的范式，即申请批准制或许可制，这是借鉴了我国台湾地区的立法。但是，从台湾10年来处理的企业集中案件看，真正违法的很少，相反却耗费了大量的行政成本。2002年台湾修改“公平交易法”时，已经把“申请批准制”改为“申报制”。对于本条第二款“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定”，他认为这涉及到规模要件，需要在生产规模、销售额和市场份额三个标准中做出抉择。鉴于市场份额的优越性突出，而销售额又是一个动态的过程，既可以是全球的销售额，也可以是本国境内的销售额。因此，他建议中国立法同时采用市场份额和销售额两个标准。有法律实务界人士认为，立法还应进一步明确母子公司的市场份额计算标准。国内学者指出，条文给人的印象是企业合并都要经过批准，反垄断法的本意并非如此。“申报”不同于“申请”或“审批”，“报”一般是不需要“批”的，立法应将这层意思体现出来。具体可以分为两个方面：一个是“报”；一个是“批”。外国专家从理论上赞成上述建议，即申报只是“报”，如果存在问题，再进入“批”的程序。但是，从企业的角度讲，立法越明确越好，最好能有批文。法律实务人士指出，在将来反垄断法的实施细则中应考虑一种特殊情况，即已经占有市场“主导”地位的经营者合并了一个市场份额很小的同类经营者，随即达到国务院规定的最低限额。因此，该律师建议采用一系列更复杂的标准来判断此类合并是否合乎规定。外国专家认为，反垄断法只需要规定一个较为抽象的标准，具体操作则是另一回事。企业集中的标准是不断变化的，他建议中国立法时参考日本的“行政指导”，即行政部门以发文的形式做出权威性的解释。这可以作为一个“窗口”给企业提供关于反垄断法解释方面的咨询，但最好由国务院反垄断主管部门设置这个“窗口”。参与立法的人士指出，本条缺少申报标准，只有达到一定的标准才需要申报。各国立法通常分为两个阶段进行反垄断审查，第一阶段是申报，并不是所有的企业都需申报，只有在并购金额、并购企业数量或者市场占有率等方面达到一定的标准才来申报；申报之后，反垄断主管部门认为有可能构成垄断的，才需要审批，这就是第二阶段，即实质性审查的阶段。

《反垄断法》（草拟稿）第二十七条规定：“参与企业集中的经营者向国务院反垄断主管部门提出申请，应当提交下列文件：（一）经营者的情况，包括企业名称、住所、生产或者经营的产品、职工人数、总资产、净资产、上一营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等；（二）经营者上一会计年度的财务报表及营业报告；（三）经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料；（四）实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响；（五）企业集中的理由；（六）国务院反垄断主管部门规定的其他文件。”有学者建议改为“上三营业年度的市场销售额与市场份额、利税情况等”，这样能使反垄断主管部门在审查时考虑得更全面。对于第三项“经营者的相关商品的生产或者经营成本、销售价格及产量等资料”，外国专家指出，其他国家的反垄断法都无此类要求，他认为没有必要提交这些信息，此项可以删除。国内学者认为，把第四项“实施企业集中对国民经济和社会公共利益的影响”作为经营者应当提交的文件，明显不切实际。有法律实务人士指出，向国务院反垄断主管部门提交的文件还应包括兼并/收购协议，并且应该对提交的文件做出时间上的限制。第二十八条规定：“国务院反垄断主管部门应当在收到经营者按照第二十七条规定提交的文件之后90个工作日内做出是否批准的决定。特殊情况下，可以延长批准期限。”“国务院反垄断主管部门批准企业集中时可以附加限制性条件。”对于第一款中“特殊情况下，可以延长批准期限”，国内学者建议把“批准期限”改为“审批期限”，因为“审批”是一个长期的过程，而“批准”主要是指一个行为。也有学者指出，“90个工作日内做出是否批准的决定”的期限太长，这对合并中结构很不稳定的企业而言是非常不利的，建议改为30天。另外，该学者认为可以将审查期限分为两个阶段：第一阶段大概为一个月，反垄断主管部门不答复视为自动批准；只有那些被认定严重影响市场竞争的行为才进入第二阶段。有法律实务人士认为，90天的审查期限太长，尤其对上市公司和一些大企业而言，可能会引起职工等的不稳定。他建议规定“30天内做出是否批准的决定”，如果需要延长期限并索取更详细的资料，可以延长到60天甚至90天。外国专家指出，目前80多个国家或地区的法律都采取“事前申报”，用“不作为”的批准是因为批准自身存在着一定的负面效应。美国和欧盟的审查期限都是30天，主要考虑到保密、财务等问题。美国的审查程序分为两个阶段：第一阶段是“事前申报”，如果企业集中未被明令禁止，一切继续运作；如果审查机关认为需要进一步调查，就进入第二阶段。当然，第一阶段对企业顺利实现合并是非常重要的。另外，如果企业信心十足，也可以要求提前结束审查程序，这时企业必须在联邦公报上公布合并信息，使竞争对手知悉；如果企业缺乏信心，就不必申请提前结束审查程序，而直接进入30天的等待程序。其他外国实务人士也认同第一阶段30天的审查期限，但他认为还应该明确第二阶段的审查期限。因为对企业而言，洞悉整个“游戏规则”才能提高效率。另外，立法还应考虑反垄断法与其他法相互交叉的问题，并对特殊情形做出灵活的规定，如在未获批准的情况下实施的企业集中，如果中止后再重新启动将耗费大量成本。国内学者则将第一阶段的30天视为决定是否“立案”的期限。法律实务人士指出，并购对企业来说是重要的战略决策，出于竞争等多方面的考虑在初级阶段往往是保密的。因此，对于企业合并过程中哪些行为允许、哪些行为不允许，反垄断法规定得越细越好。另外，他认为企业“申报”只是为了让反垄断主管部门审查自己是否违法，并不存在是否“批准”的问题。

《反垄断法》（草拟稿）第二十九条规定：“有下列情形之一的企业集中，国务院反垄断主管部门不予批准：（一）排除或者限制市场竞争；（二）阻碍国民经济的健康发展；（三）危害社会公共利益。”对本条第一项“排除或者限制市场竞争”，有学者认为应明确其中的“市场”范围，即它是仅指中国国内市场，还是也包括国际市场；是区域市场、国家市场，还是国际市场。也有学者指出，大部分的合并可以提高企业的经济效益，也有益于整体经济发展。该学者建议把本条改为豁免条款，即“企业集中虽然影响了市场竞争，但有下列情形之一的，国务院反垄断主管部门可以批准”。豁免的具体情形包括：（1）合并有利于提高企业的经济效益，并且可以使消费者受益；（2）有濒临破产的企业参加的合并，有益于挽救濒临破产的企业；（3）有利于潜在的竞争，如参与国际竞争；（4）有利于整体经济和社会公共利益，并且消费者也可以获益。对此，也有学者认为采用“国务院反垄断主管部门不予批准”的形式也可以。另外，该学者建议不要罗列“不予批准”的情形，可以采用一般条款的形式，即“对于可能实质性限制市场竞争的企业集中，国务院反垄断主管部门不予批准”。因为企业集中主要涉及对市场竞争的限制，豁免也应更多地考虑市场竞争。第三十条规定：“在一定范围内排除或者限制市场竞争的企业集中，对国民经济和社会公共利益确有重大好处的，可以得到国务院批准。”有学者指出，对于可能在全国范围内产生重大影响的企业集中，须报国务院反垄断主管部门审批，但审批的范围不仅仅限于可以豁免的情形。

五、禁止行政性垄断

对于是否需要禁止行政垄断，专家学者们的意见基本上是一致的。但是，对于反垄断法是否应该对行政垄断作出规定，专家学者中出现了两种截然不同的意见。有学者认为，反垄断法中应该有禁止行政垄断的规定，不仅经济转轨国家在反垄断法中规制行政垄断，其他国家也是如此，只是中国的行政垄断比较突出。如果不规定行政垄断，整个反垄断法的效力就会大打折扣。其他学者也坚决主张把禁止行政垄断纳入反垄断法中，这不仅有经济作用，还有政治作用。该学者还力主由反垄断主管部门来处理行政垄断案件，具体操作的问题可以通过国家授权来解决，关键是要加强反垄断主管部门的独立性和权威性，以保证法律效力。有学者指出，从政治关怀的角度，行政垄断涉及政治体制改革和行政体制改革，这应该留待政府解决；从法律关爱的角度，反垄断法应该为行政垄断的受害人提供一个权利救济的途径，包括民事救济和行政救济。与上述观点不同，有学者对反垄断法禁止行政垄断的能力和可能性深表质疑。他认为，行政垄断主要来源于两个方面，一是“部门利益”的驱使，二是“业绩工程”的需要。行政垄断主要有两种方式，一是通过本地区或本部门颁布的行政法规、规章制度以及“红头文件”等实施行政垄断；二是通过口头的、传令式的“默契”实施行政垄断。解决行政垄断主要有三条思路：一是专门设立“法规审查委员会”，从根源上杜绝行政机关利用所谓的“法规权”实施行政垄断；二是“收住两条线”，即“地方”和“部门”的经济利益要与国家利益挂钩，切断行政垄断的“利益源”；三是增强法治观念，改变过去计划经济的传统做法，收缩和制约行政权，切实贯彻依法行政。他认为，在反垄断法中规制行政垄断的目标很难实现。鉴于反垄断法的基本目标是反对经济垄断，要将禁止行政垄断置于反垄断法中，首先应明确一个前提，即反对行政垄断是作为一种具体适用的法律，还是一种宣示性的法律。如果是宣示性的法律，就不必在反垄断法中予以规定，可以利用修宪的机会纳入宪法的调整范围；如果是具体适用的法律，就需要明确三个基本问题，（1）行政垄断的主体是谁，它的行政级别有多高？（2）反垄断主管部门的权威有多大，对国务院及其各部委实施行政垄断是否予以制裁？（3）行政垄断的受害人怎样获得国家赔偿？最后他强调，行政垄断是政治体制改革的对象，也是行政体制改革的对象，反垄断法应该规制的是经济垄断，而不是行政垄断。考察由计划经济向市场经济转轨的国家，它们在反垄断法中规定行政垄断都是宣示性的，并没有实质意义。也有参与立法的人士指出，行政垄断不宜由反垄断法规定，我国的行政垄断是旧体制遗留下来的，消除行政垄断的根本途径应该是转变政府职能，变“全能政府”为“有限政府”、“服务政府”，而这仅仅通过反垄断法的一些禁止性规定是难以做到的。现有的《反不正当竞争法》就规定了禁止行政垄断，但由于各种原因，实际上并未起到有效规制行政垄断的作用，现在的立法应从中吸取教训。

《反垄断法》（草拟稿）第三十一条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。”第三十二条规定：“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采取下列方式，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场：（一）限定他人只能经营、购买使用本地商品；（二）在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡，阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出；（三）对外地商品设定歧视性收费项目或者收费标准，规定歧视性价格；（四）对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（五）采取专门针对外地商品的专营、专卖、审批、许可等手段，限制外地商品进入本地市场；（六）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动；（七）采取同本地经营者不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构，或者对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇；（八）实行地区封锁的其他行为。”第三十三条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排除或者限制市场竞争。”第三十四条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第三十五条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争。”这里，第三十一条是禁止行政强制买卖，它与《反不正当竞争法》第七条第一款相似；第三十二条是禁止地区垄断，它与《反不正当竞争法》第七条第二款相似；第三十三条规定了限制市场准入的行政性垄断；第三十四条规定了行政强制性垄断；第三十五条规定了以抽象行政行为表现的行政性垄断。有学者指出，第三十一条、第三十三条、第三十四条和第三十五条的主体都是“政府及其所属部门”，第三十二条的主体是“地方各级人民政府及其所属部门”，其中“及其所属”是沿用《反不正当竞争法》的模式，最好删除。他特别强调，行政垄断中的“政府”主要指地方各级政府，涉及国务院的情况较少。但是，“政府部门”不限于地方政府，还应包括国务院各部门。因此，他建议统一表述为“政府和政府部门”。对于第三十二条中“限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，有法律实务人士认为这主要是地区排斥，实践中还有“反向的”地区排斥，即排斥本地经营者，与投资有关的交易活动就是典型。地区排斥的本质不在于“本地”和“外地”，而在于限制交易。有学者指出，如果在总则中没有对“行政性垄断”作出界定，那么在第五章中首先应该规定“行政性垄断”的定义。也有学者提出，应该明确“行政垄断”的定义和构成要件。如果以“不得滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件，就涉及到如何评价行政行为合法性的问题。实际上，行政垄断与我国现行的行政体制和司法体制密切相关，他建议立法者借鉴俄罗斯等国的规定，主要以行政行为的后果是否限制竞争为标准，来判断是否构成行政垄断。这既能扩大反垄断主管机关的管辖范围，也能提升反垄断法作为经济宪法的地位。还有学者指出，第三十一条、第三十二条和第三十三条都包含了“限定买卖”的内容，三者之间存在交叉，立法中应该有所区分。对于第三十五条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”，有法律实务人士认为，这条规定应与行政法相协调，尤其应该与《行政诉讼法》相衔接。因为依据我国行政法的规定，抽象行政行为不具有可诉性，但草拟稿实际上是把抽象行政行为视为一种可诉的违法行为。