江苏省征兵工作条例（修订）
江苏省人大常委会
江苏省征兵工作条例（修订）
第一章总则
第一条 为了加强国防建设，保障征兵工作顺利进行，根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》和《征兵工作条例》以及有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内平时的征兵工作。战时的征兵工作，按照国务院、中央军事委员会的命令和国家有关规定执行。
本省行政区域内的机关、团体、企事业单位、其他社会组织和公民以及接兵部队人员，应当遵守本条例。
第三条 保卫祖国、抵抗侵略是每个公民的神圣职责，依照法律服兵役是每个公民的光荣义务。
征集新兵，是加强军队建设、巩固国防的一项重要工作，是全社会的共同责任。
第四条 全省的征兵工作，在省人民政府、省军区的领导下，由省人民政府征兵办公室组织实施。军分区（警备区）和县（市、区）人民武装部，兼各该级人民政府的兵役机关，在上级军事机关和同级人民政府的领导下，负责本行政区域内的兵役工作。
县级以上地方各级人民政府，应当组织兵役机关和公安、卫生、民政、教育、交通、劳动和社会保障等有关部门组成征兵办公室，负责办理本行政区域内的征兵工作。
机关、团体、企业事业单位和乡镇人民政府以及街道办事处，根据县（市、区）人民政府及同级兵役机关的安排和要求，负责办理本地区、本单位的征兵工作。
第五条 全省每年征集新兵的人数、范围、时间和要求，由省人民政府、省军区根据国务院、中央军事委员会的征兵命令确定。
征兵任务的分配，应当根据当地总人口和应征公民数量、素质以及群众的生产、生活情况，本着统筹兼顾、合理分配的原则确定。县级以上地方各级人民政府征兵办公室在本行政区域内可以视情况对征兵任务的分配进行适当调整。
第六条 地方各级人民政府和兵役机关在征兵工作中，应当严格执行征兵命令和其他有关规定，保证新兵质量。
第七条 地方各级人民政府应当将征兵宣传教育纳入爱国主义教育、国防教育和法制宣传教育规划。
机关、团体、企业事业单位，应当加强对公民的国防教育和兵役法律法规的宣传教育，培养公民的爱国主义思想，增强公民的国防意识和依法服兵役的观念。
广播、电视、报刊、网络等媒体应当开展公益性的征兵宣传教育活动。
第八条 县级以上地方各级人民政府应当将征兵和兵役登记工作经费列入财政预算。
省人民政府根据当年的征兵任务下拨征兵专项经费，不足部分由设区的市、县（市、区）人民政府负责保障。
征兵和兵役登记工作经费， 由地方各级人民政府征兵办公室负责管理，专款专用，接受上级兵役机关和同级人民政府财政、审计部门的监督。
义务兵家庭优待金、退役士兵自谋职业安置补助金筹集和发放办法由省人民政府制定。
第九条 现役军人及其家属应当受到全社会尊重。全社会应当开展各种形式的拥军优属活动。鼓励社会组织和个人对军人抚恤优待事业提供捐助。
现役军人及其家属享受国家和本省规定的优待。
第十条 鼓励适龄青年到西藏等艰苦地区服兵役。征集地县（市、区）人民政府应当按照规定，提高到西藏等艰苦地区服兵役士兵的优待标准。经济基础较差，提高优待标准有困难的地区，省政府应当给予适当支持。
第十一条 县级以上地方各级人民政府应当将征兵工作作为双拥评比的一项重要内容，对在征兵工作中作出显著成绩的组织和个人给予表彰、奖励。
第二章兵役登记
第十二条 县（市、区）兵役机关负责本行政区域内的兵役登记工作。
乡镇人民政府、街道办事处和设基层人民武装部的单位以及经县（市、区）兵役机关确定的单位，具体承办本地区、本单位的兵役登记工作。
第十三条 乡（镇）人民政府、街道办事处和设基层人民武装部的单位以及经县（市、区）兵役机关确定的单位，应当按照县（市、区）兵役机关的要求，告示和书面通知本地区或者本单位的适龄公民按时履行兵役登记手续，并在兵役登记工作结束时向县（市、区）兵役机关如实报告兵役登记结果。
公安派出所应当根据县（市、区）兵役机关的要求，提供本地区适龄公民的名单和其他有关情况。
第十四条 适龄公民应当在当年的９月３０日以前，按照县（市、区）兵役机关的通知要求，持本人居民身份证明、学历证明到指定的兵役登记点进行兵役登记。本人因特殊原因不能亲自前往登记的，可以书面委托其亲属或者所在单位代为登记；经承办兵役登记的单位同意，也可以采取其他方式登记。
兵役机关和承办兵役登记的单位应当为适龄公民兵役登记提供方便。
适龄公民参加兵役
登记，其所在单位应当视为出勤。
第十五条 本省对适龄公民实行兵役证制度。
承办兵役登记的单位应当对经过兵役登记的适龄公民发放兵役证，并在兵役证上如实记载适龄公民应征、缓征、免征、不征、已征等情况。
兵役证由省人民政府征兵办公室制定样式，设区的市人民政府征兵办公室印制。
兵役证不得转借、涂改或者伪造。
第十六条 持有兵役证的适龄公民应当遵守下列规定：
（一）妥善保管兵役证，若有遗失，及时向县（市、区）人民政府征兵办公室申请补发；
（二）在每年规定的期限，按照兵役机关的要求，携带兵役证到兵役登记地点，履行复核手续；
（三）变更户籍所在地或者工作单位的，应当于变更之日起三十日内到变更后的县（市、区）人民政府征兵办公室办理变更登记手续。
第十七条 有关部门或者单位在录用公务员、招生、招工、办理出国出境手续或者工商营业执照时，应当查验适龄公民的兵役证；发现适龄公民没有参加兵役登记的，应当督促其履行兵役登记手续。
第十八条 县（市、区）人民政府征兵办公室和基层单位应当通过兵役登记，落实规定数量的预定征集对象，并加强管理、教育和考察。
预定征集对象离开常住户口所在县（市、区）三十日以上的，应当在离开后十五日内所在的村民委员会、居民委员会或者基层人民武装部报告去向及联系办法，并按照兵役机关的通知及时返回应征。预定征集对象所在的村民委员会、居民委员会和基层人民武装部及其直系亲属，应当督促其按时返回应征，并提供方便。
第三章体格检查和政治审查
第十九条 县级以上地方各级人民政府征兵办公室统一组织和协调征兵体格检查和政治审查。
卫生行政部门负责实施征兵体格检查，公安机关和基层单位负责实施政治审查。
第二十条 省、设区的市卫生行政部门、公安机关应当制定体格检查、政治审查工作计划，培训工作人员，检查、指导县（市、区）征兵体格检查、政治审查工作。
县（市、区）卫生行政部门、公安机关和有关基层单位应当根据当地人民政府征兵办公室的统一安排，抽调责任心强、业务水平高、经验丰富的工作人员从事征兵体格检查、政治审查工作。
第二十一条 自愿应征的正在全日制高等学校就读的学生，在校期间的政治审查由就读学校所在地县（市、区）公安机关负责，学校保卫部门具体承办：入学前和就读返回原籍期间的政治审查工作，由原户籍所在地县（市、区）公安机关负责，并将政治审查情况在规定时间内提供给就读学校所在地县（市、区）人民政府征兵办公室。
第二十二条 县级以上地方各级人民政府征兵办公室，应当按照规定组织政治复审以及对条件兵的体格复查、普通兵的体检质量抽查。
第二十三条 征兵体格检查和政治审查工作实行岗位责任制。体格检查和政治审查工作人员应当严格执行有关规定和标准，保证新兵的身体质量和政治质量。
第二十四条 抽调参加征兵体格检查和政治审查工作的人员，在从事征兵体格检查和政治审查期间，所在单位应当给予与其同级在岗人员相同的待遇。
应征公民参加征兵体格检查和政治审查，其所在单位应当视为出勤，不得扣减其工资、奖金和福利，不得解除劳动关系。
第四章审定新兵
第二十五条 审定新兵应当坚持基层推荐、集体审议、择优批准，做到公正、公开、公平。
第二十六条 审定新兵按照乡（镇）人民政府、街道办事处和设基层人民武装部的单位初审推荐，县（市、区）人民政府征兵办公室审查批准的程序进行。
第二十七条 县（市、区）人民政府征兵办公室在审定新兵时，应当听取征兵体格检查组、政治审查组和接兵部队负责人的意见，对体格检查和政治审查合格的应征公民进行全面衡量，择优批准入伍。
第二十八条 本人自愿应征的正在全日制高等学校就读的学生，经体格检查、政治审查合格的，由其就读学校所在地的县（市、区）人民政府征兵办公室批准入伍。
第二十九条 乡（镇）人民政府、街道办事处和设立基层人民武装部的单位，应当将本地区、本单位体格检查、政治审查合格的应征公民、初审推荐的预定新兵和批准入伍的新兵名单予以公布，接受社会监督。
第三十条 新兵起运前，县（市、区）人民政府征兵办公室应当按照规定，组织对批准入伍的新兵进行身体复查和政治复审，对不合格的要及时予以调换。
第五章交接、运输新兵和接受退兵
第三十一条 设区的市和县（市、区）人民政府征兵办公室应当周密计划，严密组织，按照规定完成新兵交接、运输工作。
第三十二条 交接新兵可以采取由县（市、区）人民政府征兵办公室派人送兵、新兵自行到部队报到或者部队派人接兵的办法进行。
第三十三条 部队派人接兵的和县（市、区）人民
政府征兵办公室派人送兵的，设区的市和县（市、区）人民政府征兵办公室应当拟制新兵运输方案，报省人民政府征兵办公室批准后执行。运输部门应当根据新兵运输方案，保证新兵安全、准时达到部队。
第三十四条 由部队派人接兵的，县（市、区）人民政府征兵办公室应当在新兵运输前一天，在其所在地与接兵部队办理完新兵及其档案材料的交接手续，并协助接兵部队做好新兵管理工作。
接兵部队未经省人民政府征兵办公室批准，不得更改新兵运输方案，不得自行联系车、船运送新兵。
第三十五条 经部队检疫和政治复审，体格条件或者政治条件不合格，不宜服现役的新兵，由省人民政府征兵办公室组织复查，符合退兵条件的，通知原征集地的县（市、区）人民政府征兵办公室领回，并注销入伍手续，民政部门应当收回优待安置证，公安部门应当予以落户。
第六章优待和安置
第三十六条 义务兵服现役期间，其家庭由当地人民政府发给优待金以及给予其他优待，优待金标准不得低于所在县（市、区）的平均生活水平，具体标准由省人民政府制定。
有条件的地方，对户籍在同一县（市、区）行政区域内的义务兵可以按照城乡统一标准发放义务兵家庭优待金。
第三十七条 义务兵和初级士官，除享受《中华人民共和国兵役法》规定的优待外，同时享受下列优待：
（一）拆迁补偿安置时，应当计入家庭人数；
（二）入伍前承包的土地、山林、水面等应当保留，其原户籍所在地土地被征用的，应当享受与原户籍所在地其他公民同等待遇；服现役期间，除依照国家有关规定和承包合同的约定缴纳有关税费外，免于其他负担；
（三）在职职工应征入伍的，原单位应当在其入伍前全额发给入伍当月的工资、奖金和各项补贴，原劳动合同期限根据服役期限相应顺延；
（四）入伍前是机关、团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，服现役役期间，其家属继续享受该单位职工家属的有关福利待遇；
（五）在赈灾、扶贫救济时，同等条件下对士兵家属优先照顾；
（六）农村村民委员会或者集体经济组织为发展生产或者兴办公益事业，依照法律规定向其成员筹资筹劳的，应当照顾士兵家庭，减轻其负担；
（七）国家和省规定的其他优待。
第三十八条 全日制高等学校毕业的和在本省全日制高等学校就读的大学生应征入伍后，本人及家庭享受国家和省规定的优待，同时在其服义务兵役期间每年按以下比例发给奖励金：
（一）在校专科生不低于批准入伍的县（市、区）义务兵家庭优待金的百分之四十，已毕业的不低于百分之五十；
（二）在校本科生不低于批准入伍的县（市、区）义务兵家庭优待金的百分之五十，已毕业的不低于百分之六十。
前款规定的奖励金，由批准入伍的县（市、区）人民政府发放。
第三十九条 县级以上地方各级人民政府应当按照国家和省有关规定，多渠道、多形式安置退出现役的士兵，在分配安置任务时应当统筹兼顾、公正合理。
用人单位，不分所有制性质和组织形式，都有安置退役士兵的义务。应当接受当地人民政府分配的安置任务。确因特殊情况不能完成退役士兵安置任务的，经当地人民政府批准，可以实行安置任务有偿转移，并按照有关规定缴纳有偿转移安置资金，专门用于安置工作。
第四十条 按照国家和本省有关规定应当予以安排工作的退役士兵安置期间，由当地人民政府按照不低于当地最低生活水平的原则发给生活补助费，具体标准由地人民政府确定。
第四十一条 士兵退出现役后，接受工作安排的，除享受《中华人民共和国兵役法》规定的优待外，同时享受下列优待：
（一）在部队参战、立功和在西藏等艰苦地区服役以及家庭享受最低生活保障待遇的，应当优先安置；
（二）复工、复职的，应当享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇；
（三）国家和省规定的其他优待。
第四十二条 鼓励退役士兵自谋职业。
按照国家和本省有关规定应当予以安排工作的退役士兵自谋职业的，由当地人民政府一次性给予退役士兵自谋职业安置补助金。
第四十三条 士兵退出现役自谋职业的，享受下列优待：
（一）免费接受当地劳动和社会保障、民政、人事部门组织的就业技能培训或者职业介绍；
（二）军龄视同社会保险缴费年限，并和实际缴费年限合并计算；
（三）报考本省全日制高等学校，符合有关规定的，可以适当加分，同等条件下优先录取，优先提供助学贷款和奖学金；
（四）从事个体经营的，除国家限制的行业外，自工商部门批准其经营之日起，三年内免交个体工商户注册登记费、个体工商管理费、集贸市场管理费、劳动合同鉴证费等登记类、管理类的收费，并按照国家和省有关规定享受税收优惠；
（五）国家和省规定的其他优待。
第四十四条 入伍前是全日制高等学校在校学生的，学校应当保留其学籍到退役后一年。学生退役后要求复学的，原就读学校应当准其复学，并享受下列
优待：
（一）家庭经济困难的，学校应当酌情减免学费。在部队连续两年被评为优秀士兵的，复学后按照不低于百分之十的标准减免学费；荣立一次三等功奖励的，复学后按照不低于百分之五十的标准减免学费；荣立两次三等功或者荣立一次二等功、一等功、荣誉称号奖励的，复学后免交全部学费。入伍前享受优秀学生奖学金的，复学后继续享受并提高一个奖学金等级（不含一等奖学金）；
（二）在部队荣立三等以上（含三等功）奖励的，原是本科生的可以转到本校其他专业学习，原是专科生的可以免试转入本校同专业或者相近专业本科学习。荣立二等功以上（含二等功）奖励的，所学本科专业毕业后，可以推荐免试攻读所学专业硕士研究生；
（三）公共体育、军事技能和军事理论等课程可以免于考试，视为合格或者直接给予学分；
（四）国家和省规定的其他优待。
第七章法律责任
第四十五条 适龄公民有下列行为之一，教育不改的，由县（市、区）人民政府对其处以当地当年义务兵家庭优待金标准二倍以上八倍以下的罚款：
（一）拒绝、逃避兵役登记和体格检查的；
（二）拒绝、逃避征集的。
受到前款处罚的适龄公民，仍然有义务服兵役。
有第一款第（二）项行为，拒不改正的，在两年内不得被录用为国家公务员、国有企业职工，不得出国或者升学。
第四十六条 入伍后逃避服兵役，造成严重影响，被省人民政府征兵办公室裁定作退兵处理或者被部队除名的，由县（市、区）人民政府取消其家属的军属待遇，收缴全部优待金；有关单位不予复工、复职、复学；两年内不得被录用为国家公务员、国有企业职工，不得出国。其中被省人民政府征兵办公室裁定作退兵处理的县（市、区）人民政府可以对其处以当地当年义务兵家庭优待金标准五倍以上八倍以下的罚款。
第四十七条 转借、涂改或者伪造兵役证的，由县（市、区）人民政府对其处以一百元以上一千元以下的罚款。
第四十八条 有关单位有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府责令改正；逾期不改的，视情节轻重处以一万元以上五万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处以二千元以上一万元以下的罚款：
（一）拒不接受或者不按照规定完成征兵工作任务的；
（二）拒不配合有关单位对适龄公民进行兵役登记、政治审查和体格检查的；
（三）阻挠适龄公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的；
（四）隐瞒真实情况、弄虚作假以及采用其他手段庇护应征公民拒绝、逃避征集的；
（五）明知是拒绝、逃避征集或者入伍后逃避服兵役被部队退兵、除名的，仍为其办理出国、复工、复职、入学手续的。
第四十九条 适龄公民在兵役登记、体格检查和政治审查期间，所在单位不视为出勤或者以此为由解除劳动关系的，由县级以上地方人民政府责令改正；逾期不改的，视情节轻重处以一千元以上五千元以下的罚款。
第五十条 有关单位拒不接受当地人民政府分配的退役士兵安置任务的，由安置地县（市、区）人民政府责令改正；拒不改正的，按照拒绝接受安置的人数，以每人二倍以上五倍以下当地退役士兵安置任务有偿转移资金缴费标准计算处以罚款，对单位直接负责的主管人员给予批评教育，并可以处以二千元以上一万元以下的罚款。
第五十一条 征兵工作人员玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂，情节轻微的，由其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
接兵人员违反征兵工作法律法规的，由县级以上地方人民政府征兵办公室将情况通报所在部队处理。
第五十二条 有下列行为之一的，违反治安管理规定的，由公安机关予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）妨碍征兵工作人员依法执行公务的；
（二）用殴打、限制人身自由等方法阻挠公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的；
（三）其他扰乱征兵工作秩序的。
第五十三条 县（市、区）人民政府依照本条例实施的行政处罚，由县（市、区）兵役机关具体办理。
第八章附则
第五十四条 本条例所称的适龄公民，是指当年１２月３１日以前年满十八至二十二周岁的男性公民。
本条例所称的应征公民是指经兵役登记和初步审查合格的适龄公民；缓征公民是指作为维持家庭生活唯一劳动力的应征公民和正在全日制学校就学的学生；免征公民是指有严重生理缺陷或者严重残疾不适合服兵役的公民；不征公民是指被羁押正在受侦查、起诉、审判或者被叛处刑罚的适龄公民；已征公民是指依法服满现役的退伍军人。
第五十五条 本条例所称的预定征集对象，是指经过体格目测、病史调查和政治、文化初步审查，基本符合新兵的政治、身体、文化条件，选定参加当年征兵体格检查的应征公民。
第五十六条 从非军事部门直接招收士官工作，由县级以上地方各级人民政府征兵办公室按照征集新兵的程序组织实
施。
第五十七条 本条例自２００５年１０月１５日起施行。
一、研究案例与问题引入
［案例1］2009年5月5日，原告某地产公司与被告曾某签订商铺租赁合同， 约定原告在同等条件下有优先承租权，双方应在租约期满前一个月另行签订续租协议。 2010年8月13日，被告致函原告称租赁合同期满后，因其对该物业另有用途，故不再与原告续约，要求原告准时将承租的商铺交还。 同年10月20日，原告致函被告称该分行已成为原告在该地段的重要布点， 如无法续租必定给原告造成重大经济损失，根据双方订立的协议，在同等条件下原告有优先承租权， 请被告尽快将续租的具体条件书面告知等。 但被告明确表示对该物业另有用途，不再与原告续约。 原告遂起诉称被告无视原告享有优先承租权的合同约定， 在没有告知原告任何续租条件的情况下将上述物业另租他人， 导致原告被迫搬离上述物业， 另觅新址经营，经营地址变化导致原告经营损失巨大，要求被告赔偿原告为承租新场地继续经营而支付的顶手费、装修费用、安装招牌灯箱费用。
一审法院认为，原告虽然是原承租人，按合同约定在同等条件下有优先承租权， 但双方并没有按约定在租约期满前一个月另行签订续租协议。 被告作为产权人，收回涉案房屋后当然有权处分自己名下的物业， 其另行出租涉案房屋给案外人，是其行使处分的权利，原告要求被告赔偿损失，缺乏依据，一审据此驳回原告的诉讼请求。 原告不服上诉， 二审法院认为虽原告与被告约定在同等条件下有优先承租权， 双方应在租约期满前一个月另行签订续租协议， 但双方在租约期满前一个月并未签订续租协议，而是解除了房屋租赁合同，被告在此之后才将涉案房屋出租给他人, 鉴于原告已不是涉案房屋的承租人,其仍主张优先承租权缺乏事实依据, 故其认为被告的该出租行为侵犯了其的优先承租权显然是不成立的， 二审驳回原告的上诉。[1]
［案例2］广州市和平西路8号西关竹园竹升面老铺经营的是广州传统的食品竹升面， 该面铺在原址已经经营了8年，最近因为中央电视台的纪录片《舌尖上的中国》播出后，生意比以前更加红火，恰好该铺位的租赁合同又到期了， 出租人要求由原来的月租金9000元涨至18000元，承租人觉得难以承受，双方各执一词，难以调和，知名老店面临搬迁的命运。 该事件被报导后，老店的命运受到广泛的关注， 政府相关部门也积极介入， 组织双方进行调解，最终达成调解协议，老店以月租金13500元继续承租下去，得以在原址继续经营，而出租人的权益也得到了保障，实现了业主与租客利益的双赢。[2]
近年来， 出现了大量关于承租人是否享有优先承租权的纠纷， 而我国相关法律并没有对优先承租权做出相应的规定，在实际操作中，一般由出租人和承租人在租赁合同中自行约定。 而租赁关系在现实生活中又相当的复杂，如在案例1中承租人应该在何时主张优先承租权？ 出租人拒不告知续租条件是否侵犯优先承租权？ 承租人的损失应如何计算？ 在案例2中长期商业租赁是否有法定的续展权？ 如何处理法定优先承租权的争议等等，这些争议的处理与执行均不好把握。 目前司法界普遍所持有的一种观点是租赁合同是一种债权合同， 根据合同自由的原则，当已签订的租赁合同终止后，应当由双方平等协商自愿达成协议，法律不应过多的干预，否则容易侵犯出租人对租赁物的所有权， 因此承租人主张优先承租权得到法院支持的并不多。 在法律对优先承租权的规定匮乏的情况下，司法实践难以面对日益增加的纠纷，因此有必要对优先承租权的问题进行探讨。
二、优先承租权的含义及其法律性质
（一）优先承租权的含义
有较多学者认为，优先承租权的含义是：在不动产租赁关系中，原承租人在租赁合同到期后，没有违约行为出现，出租人愿意继续出租，需要续签租赁合同的情况下，原承租人对原租赁物在同等条件下拥有法定的优先续租论商业租赁的优先承租权权利,是一项法定权利，是形成权、既得权和独存权。[3]也有观点认为优先承租权可定义为承租人享有的， 在原租赁合同到期后， 请求出租人以第三人同等条件优先与其订立新租赁合同的权利，是一种优先缔约请求权，这种权利既不是物权，也不是形成权，而应当认定为约定产生的债权性权利， 该权利不具备对抗出租人物权请求权的效力，也不具备单方形成新合同关系的效力，[4]这也是目前司法界比较有共识的一种观点。 这两种观点的不同在于前一种观点认为优先承租权是一种法定的权利， 至少是一种已经物权化的权利， 而第二种观点则认为优先承租权只是债权性的约定权利。 对优先承租权性质定位的不同，将导致不同的裁判后果，如果采用第一种观点，那么上述两件案子的承租人无疑均拥有优先承租权。 而采用第二种观点， 上述案件承租人能否续租则由出租人的意志决定。 其实出租人出租房屋，在同等条件下，承租人行使优先承租权，不仅可以保护承租人的利益，而且出租人的利益也不受任何影响，这既兼顾了两者的利益，也符合立法的精神和目的， 毕竟立法的精神和目的就是要维护交易秩序的稳定，促进市场经济的发展，所以法律应规定承租人的优先承租权。
（二）优先承租权的法律性质
优先承租权属于房屋租赁权其中的一个方面， 房屋租赁权的性质在学术界一直都没有统一的观点， 学者们对此问题进行了长期的争论， 目前比较被认同的有三种观点。
第一种是债权说，这个学说是一种传统学说。 持此种观点的学者认为承租人所享有的对租赁物的占有、使用、收益权，完全是基于租赁物的交付而取得的一种债权，是一种请求权、 相对权， 并不具备对标的物独立支配的权利，在本质上符合债权的性质，“故租赁权非属物权，仍属债权”。[5]该学说认为房屋租赁权的性质是债权,而债权并不具有对抗第三人的效力,房屋租赁权如今虽出现了“物权化”的表征，但尚未达到准物权的程度，所以不能因此就颠倒主次，否定租赁权的债权本质，而仅强调其出现的物权化趋势。
第二种是物权说。 该学说从起初认为房屋租赁权因被赋予对抗力而成为近似于物权的权力，[6]发展到日本学者冈村玄治进一步认为承租人取得对租赁标的物使用收益的物权。[7]我国也有不少学者认为房屋租赁权就是对房屋的占有、使用、收益权，以及一定程度的处分权，本质上是属于物权的范畴，属于用益物权。[8]该学说虽然在学术界渊源己久，但在立法上被加以确认的国家并不多。
第三种是一种折中的观点，即债权的物权化说。 该学说认同第一种观点所坚持的房屋租赁权在本质上是一种债权，同时也吸收了第二种观点的“房屋租赁权在一定条件下具有对抗第三人的物权化效力”。 该学说认为房屋租赁权本质上为债权,但基于保护承租人之需要,而强化其效力,使其具有在一定条件下对抗第三人的物权化色彩。[9]我国台湾学者王泽鉴对此也曾经进行过阐述， 他认为民法赋予债权属性的不动产租赁权一定的物权效力， 是公权力对私权的干预， 使原本只有相对效力的债权具有了对第三人的对抗性， 赋予这种物权效力的前提是假设认为承租人在经济上处于弱势， 而达到实现双方利益平衡的目的。 同时他还指出根据物权法定的原则，租赁合同是双方当事人的合意，其并不能构成一种真正的物权。[10]该学说认为正是由于法律对房屋租赁权这一私权利的干预， 使得本来作为债权的房屋租赁权， 具有了物权的效力，使得承租人得到了优于普通债权人的保护。
根据各国的立法和法理， 承租人的租赁权既包括承租人对出租人的权利，又包括承租人对租赁物的权利，而承租人对出租人的权利毫无异议是基于合同而产生的债权，对此承租人只享有债权的请求权。 但如果将房屋租赁权全部归属于债权领域，以意思自治作为调整手段，承租人的利益显然是难以得到保障的。 承租人对租赁物的权利虽然具有物权特征， 但如果把房屋租赁权整体定位为物权，对出租人无疑也是极为不利的，也背离了租赁合同的本质，因此不能将房屋租赁权改造成物权。 正是基于对出租人、承租人双方利益平衡的考虑，将租赁权物权化，既不过多的限制出租人的所有权， 也有利于使承租人获得持续的、安全的保障，这不仅是贯彻对承租人进行保护的价值取向，也符合了物尽其用的，以实现更高的经济效率的目的。 笔者认为房屋租赁权是物权化的债权，基于其本身所具有的复合性决定了其在不同的权利上的价值取向的不同，保护方式也不相同。 优先承租权作为房屋租赁权的一个方面，其性质也是物权化了的债权，也应区分不同的情况给与不同的法律保护。
三、国内外对商业租赁优先承租权的立法现状
在英国，商业租赁由普通法调整，法院一般也会尊重当事人的约定来解决当事人之间的争议。 英国成文法中主要有两部法律对此做出了较为明确的规定，一部是1927年的《不动产租赁法》，此法的第一部分明确规定若租赁期限终止时，出租人不同意续签合约就应当补偿承租人的商誉损失；另外一部是1954年的《不动产租赁法》，这部法律在第二部分从另一方面赋予了商业经营承租人的租赁更新权。 这两部法中对商业租赁规定的目的在于解决商业租赁租期届满时，对承租人租赁权的保护和出租人恢复租赁物的占有所发生的争议。 英国普通法赋予承租人更新的权利，主要是考虑到商业租赁的承租人在租赁物所在的地点因经营所建立起来的商誉, 商业不动产租赁立法的基本原则就是不动产出租人不得从附着于承租人在不动产租赁物上所建立起来的商誉中获得利益。 根据第二部法律的规定，对承租人更新商业租赁的权利的保护是自动的，任何直接排除或协议排除这一权利的行为都是无效的。 可以看出，英国的商业承租人的更新权是法定的，出租人如果想排除这一权利，必须向法院提出排除申请。[11]
在法国，为了保护商业承租人的利益，同样也逐步建立了完善的商事租赁制度。 如法国在1926年6月30日，以法律形式确认了商事租约续展权，此后经过多次的修改、补充和完善， 最终建立了体系化的商事租赁承租人的优先承租权制度， 其构成要件为：1.合同期限不得低于9年；2.因商事用途而租赁场所；3.承租人必须是在政府相关部门登记过的商人；4.承租人应当是营业资产的所有人。 法国的商业租赁制度也赋予了商业承租人两种救济方式，即在租赁合同到期时，承租人有权选择延展租约，或者在无法实现租赁合同续展时获得补偿金， 以此来弥补承租人因场地的更换而遭受的经济损失。
目前，我国房屋租赁立法采取一体立法的模式，忽视商业租赁的特殊性， 现仍未对商业租赁承租人优先承租权作出相应规定。[12]当承租人行使优先承租权发生纠纷时，因无法可依，导致司法无法对处于弱势地位的承租人的利益进行充分的保护。 人民法院在审理优先承租权纠纷案件的时候，往往认为优先承租权是约定性权利，如果对此没有明确约定，一般都不予支持。 即使法院判决确认了房屋承租人的优先承租权， 但由于缺乏优先承租权行使的法律制度，也难以执行和形成统一的司法裁判标准。
四、建立和完善我国商业租赁优先承租权的法律思考
鉴于现在租赁权已出现物权化的趋势， 在租赁法律制度中建立商业租赁承租人的优先承租权法律制度已迫在眉睫，并宜将其定位为物权化的债权，设立专门的法律予以规范和调整， 从而实现对两种用途不同的房屋租赁当事人利益的平等保护，实现社会公正。
据此，笔者建议从“明确权利→权利行使期限（除斥期）→举证责任→法律救济”四个方面确立和完善我国商业租赁承租人的优先承租权制度。
（一）明确权利概念
首先， 应当对短期商业租赁和长期商业租赁的概念进行定性， 并在立法上明确规定长期商业租赁承租人具有优先承租权，承租人享有法定延续权，并具体规定“长期商业租赁合同到期后， 原承租人在同等条件下享有优先承租权。 出租人无正当理由不得拒绝承租人的续租请求，否则应向承租人赔偿因被拒绝续租而遭受的损失”。
长期商业租赁承租人的法定优先承租权， 必须满足以下的条件。 1.商业租赁期限必须达到5年以上。 因为5年的时间足以让商业租赁承租人所经营的商号在当地建立起一定的商誉及稳定的顾客群。 短期租赁和不定期租赁承租人不享有优先承租权， 但如果不定期租赁持续时间长达5年以上，也可以认定不定期租赁承租人享有优先承租权。[13]如本文中案例2的竹升面店，已租赁讼争商铺8年，在当地建立起一定的商誉及稳定的顾客群，应当自动享有法定优先承租权， 出租人不得拒绝其要求继续承租的请求。 2.当有第三人打算承租涉案标的物时，承租人的续租条件应当不低于该第三人，如租金上下不超过3%就应该算是同等条件，[14]同时承租人的续租条件也应符合当时当地的租赁市场情况。 3.承租人在原合同租赁期内信用良好，没有违反租赁合同的行为，但如果出租人在租赁期满前对承租人的违约行为没有提出异议， 就不能以此为由拒绝承租人优先承租的请求。 4.转租合同的承租人不享有优先承租权。 5.优先承租权不能对抗合同外善意第三人及出租人自己或者家庭的正当使用，家庭使用应当限制在出租人的直系亲属范围内。 6.承租人对因安全等原因拆除重建的房屋同样享有优先租赁的权利。
（二）明确优先承租权的期限
商业租赁承租人必须在租赁期届满前一定时间内向出租人以明示的方式提出续租要求。 如前文所述，优先承租权性质是债权的物权化， 其在一定程度上可以对抗第三人，对出租人所有权行使的作出了限制，这时也必须给承租人行使优先承租权以合理期限的限制， 以平衡双方的利益。 如果过长则会损害出租人权益，也会使承租人怠于行使权利，导致民事关系长期处于不稳定状态，违背了交易安全和效率的法律价值， 也不符合该制度的立法目的。 笔者认为可参考《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第118条的规定，即“出租人在出卖房屋时，应提前3个月通知承租人”的规定，给予3个月时间为妥。 同时可以参考时效制度中的消灭时效予以规制，给予承租人在合同届满后行使优先承租权一个除斥期。 如果承租人超过该期间未行使优先承租权的， 优先承租权自然消灭，承租人对此负有注意义务。 如果双方对此未能达成协议， 承租人或者出租人均可以在该期间内向法院起诉， 由法院决定是双方继续租赁关系还是由出租人恢复对租赁物的占有。[15]
（三）确立举证责任的分担
优先承租权是物权化的债权， 对承租人的保护应当在公平正义的范围内， 在出租人的物权已受到限制的情况下，再要求其承担举证责任，是不公平的，会使双方利益过于失衡。 有鉴于此，当因行使优先承租权而发生纠纷时，举证责任应由承租人承担，承租人应对其是否拥有优先承租权，是否受到了侵害，行使条件是否己成就、侵害行为和损害结果之间是否存在因果关系等方面进行举证。
（四）侵害商业租赁优先承租权的法律救济
对于少于5年的短期商业租赁， 由于其优先承租权并非法定权利，所以可以由当事人在协议中约定限制使用或排除。 对于约定的优先承租权，出租人必须在合同期满前1个月内以书面的形式告知承租人续租的条件，如果承租人申请续租，但出租人拒不告知承租人续租的条件， 在原租赁合同期满后6个月内又另行出租给他人的，出租人须赔偿因违反优先承租权的约定而给原告带来的实际损失。如本文案例1，双方在合同中明确约定了优先承租权， 而且原告也在合同期满前1个月向被告提出续租的申请，被告仍拒不告知续租的条件，而是待到合同期满后把商铺另行出租给他人，这显然是侵犯原告的优先承租权， 原告可以要求被告赔偿因此所致的损失，如搬迁费等。
当承租人因出租人自用出租物而致其优先承租权不能行使时，仍应给予承租人合理的腾房时间予以救济。 同时， 为了防止出租人以虚假的自用理由来排除承租人优先承租权的行使，法律有必要做出明确的规定。 一方面规定出租人如果需要自用租赁房屋必须在合同到期前2个月提前告知承租人， 使承租人能有足够的时间选择新的经营地址； 另一方面则应规定如果出租人在租赁合同解除后6个月内并没有进行自用， 反而重新出租租赁房屋，承租人有权以出租人侵犯优先承租权为由， 要求赔偿损失。 至于损失在实践中应如何认定，笔者认为应以承租人的实际损失为限，包括搬迁和重新安置费用、重新签订合同的费用、暂时停止营业的损失等。
注释:
[1]案例资料来源广州审判网（http:∥www.gzcourt.gov.cn/），2012年5月10日访问。
[2]案例资料来源《南方日报》2012年6月15日C08版。
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[3]段丹：《房屋承租人优先权问题研究》，西南财经大学硕士论文，第6-13页。
[4]周峰、叶兰、李兴：“优先租赁权是债权性质的优先缔约权”，载《人民司法》2011年第22期。
[5]郑玉波：《民法债编各论》（上），三民书局1986年版，第200页。
[6]［日］铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第65页。
[7]［日］冈村玄治：“赁借权物权论”，载日本《私法》杂志第14号，第2-8页。
[8]张胜、翟小良：“房屋租赁权法律性质研究”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[9]郭明瑞、王轶：《合同法新论•分则》，中国政法大学出版社1997年版，第101页。
[10]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六、七册），中国政法大学出版社1998年版，第186、71、78页；王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版
社2001年版，第17页。 转引自董耀金、赵江涛：“论房屋租赁权的性质和保护”，载《商业时代》2011年第15期。
[11]戚兆岳：《不动产租赁法律制度研究》，法律出版社2009年版，第54、55页。
[12]优先承租权的规定多见于地方性法规，如《上海市房屋租赁条例》第38条规定“租赁期满，承租人应按期将房屋退还出租人。 出租人继续出租房屋的，在同等条件下，承租人有优先承租权”；《新疆维吾尔自治区城市房屋租赁管理规定》第22条规定：“房屋共有人或原承租人在同等条件下，对出租的房屋有优先承租权”。
[13]如《法国商法典》第L145－4、8、14条规定，商事租赁合同的期限不得少于9年，而至期限届满之 际，房屋承租人作为在 该 房屋 内 从 事 营 业 资 产之经营者，有权请求续展租约，或者请求赔偿因被拒绝续租而遭受的损害。
