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南京市农村集体资产管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 23:57:30  浏览:8586   来源:法律资料网
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南京市农村集体资产管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令
 第179号


  《南京市农村集体资产管理办法》已经1999年12月27日市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                              
市长 王宏民
                           
二000年一月九日


            南京市农村集体资产管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强农村集体资产管理,维护资产所有者和经营者的合法权益,确保农村集体资产保值增值,促进农村集体经济发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称农村集体资产,是指归乡(镇)、村集体经济组织(以下简称集体经济组织)及村民小组全体成员集体所有的资产。


  第三条 本办法适用本市行政区域内农村集体资产的管理。


  第四条 农村集体资产受国家法律保护,禁止任何组织和个人侵占、哄抢、私分、破坏、平调或者非法查封、扣押、冻结、没收。


  第五条 县级以上人民政府农村集体资产行政主管部门负责本行政区域内农村集体资产管理的指导、协调、监督和服务工作。
  乡镇企业、国土、民政、财政、审计等部门应当按照各自的职责,依法做好农村集体资产管理的指导和监督工作。

第二章 集体经济组织





  第六条 本办法所称集体经济组织,是指以乡(镇)、村行政区域为范围,融管理与经营为一体的社区性、综合性合作经济组织。集体经济组织负责农村集体资产的管理工作,其主要职责是:
  (一)组织实施成员大会或者成员代表大会作出或者通过的关于农村集体资产管理的决定;
  (二)依法制定、执行农村集体资产管理制度,保障农村集体资产保值增值;
  (三)检查监督所属经营单位农村集体资产的管理和使用;
  (四)按照章程或者协议,派员参加联营企业、股份制企业、股份合作制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业的管理工作;
  (五)负责农村集体资产的日常管理工作。
  尚未建立集体经济组织的村,由村民委员会行使农村集体资产的管理职能。


  第七条 集体经济组织的设置,在上一级农村集体资产行政主管部门的指导下,由本组织成员集体讨论决定。乡(镇)一级可以采取经济联合社的组织形式;村一级可以采取经济合作社的组织形式。


  第八条 集体经济组织应当依法制定章程,明确组织管理机构。


  第九条 集体经济组织应当充分发挥好管理农村集体资产,协调利益关系,组织生产服务和开发集体资源的职责,不断发展集体经济。


  第十条 集体经济组织应当履行申报、登记手续。乡(镇)集体经济组织的登记,必须经县(区)农村集体资产行政主管部门初审,报市农村集体资产行政主管部门核准后,发放农村集体经济组织登记证书;村集体经济组织由县(区)农村集体资产行政主管部门负责登记管理。
  从事生产经营活动的集体经济组织,还应当向工商行政管理部门申领营业执照。

第三章 农村集体资产所有权





  第十一条 农村集体资产包括:
  (一)集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、荒地、滩涂、水面等自然资源;
  (二)集体经济组织投资兴办或者兼并的企业、事业单位的资产;
  (三)集体经济组织在联营企业、股份制企业、股份合作制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业等经营单位中,按照协议及实际投资所占有的份额;
  (四)集体经济组织组织其成员投入劳务所形成的资产;
  (五)农田水利、电力、交通等生产性设施和教育、文化、卫生、体育、通讯、福利等公益性设施中属于集体经济组织投资的部分;
  (六)集体经济组织利用经营性资产和资源性资产所获得的承包金、租金、股金分红、土地补偿费和集体资产产权变更所获得的收入;
  (七)集体经济组织拥有的著作权、专利权、商标专用权、土地使用权等无形资产;
  (八)国家对集体经济组织及其所属企业的减免税;
  (九)集体经济组织接受捐赠、资助等形成的资产;
  (十)集体经济组织出资购买的股票、债券等有价证券;
  (十一)依法属于集体经济组织所有的其他资产。


  第十二条 县级以上农村集体资产行政主管部门负责本行政区域内农村集体资产的产权登记,其核发的产权登记证具有法律效力。
  占有、使用农村集体资产的单位和个人应当按照规定期限主动如实地申报登记,并按期年检。涉及土地权利的,依法办理土地登记或者土地变更登记。

第四章 农村集体资产经营





  第十三条 集体经济组织依法自主决定其资产的经营方式,可以直接经营,也可以采取承包、租赁、参股、联营、股份合作以及中外合资、合作经营等经营方式。


  第十四条 集体经济组织直接经营农村集体资产的,必须制定经营目标,明确经营责任,合理分配经营成果,保证农村集体资产保值增值。


  第十五条 农村集体资产实行承包、租赁经营的,应当坚持公开、公平、效益的原则,采取公开招标的方式确定经营者,依法签订承包或者租赁经营合同,并把农村集体资产保值增值纳入合同。在同等条件下本经济组织成员有承包、租赁的优先权。
  农村集体资产实行承包或者租赁经营的,集体资产所有权不变。
  禁止利用职权压价发包、出租农村集体资产。


  第十六条 集体经济组织可以依法建立农村集体资产经营公司,通过控股、参股、联营、购买、出售、转让、拍卖等形式使农村集体资产合理流动,搞活资本经营。


  第十七条 以农村集体资产(包括集体土地使用权)投资或者参股方式参与联营企业、股份制企业、股份合作制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业经营的,集体经济组织应当按照依法签订的协议、章程,派员参加董事会或者委托资产管理机构参与管理,保证投资的安全和合法权益。


  第十八条 集体经济组织和承包经营者应当依法保护基本农田,合理开发利用其他自然资源。经集体经济组织同意,承包、租赁经营者可以依法有偿转让、转包集体土地承包经营权,建立土地承包经营权流转机制。在农民自愿、有偿的原则下,可以实行适度的土地规模经营。

第五章 农村集体资产管理





  第十九条 集体经济组织应当建立下列农村集体资产管理制度:
  (一)投资责任制度;
  (二)产权登记制度;
  (三)资产占用责任制度;
  (四)资产收益管理制度;
  (五)民主理财和审计监督制度;
  (六)资产报告制度。


  第二十条 下列事项必须经集体经济组织成员大会或者成员代表大会讨论通过:
  (一)集体经济组织年度财务预、决算;
  (二)农村集体资产经营方式、经营目标的确定和重大变更;
  (三)重大项目投资;
  (四)年度收益分配方案;
  (五)主要资产处置;
  (六)其他重大事项。
  法律规定必须经村民会议讨论决定的事项,从其规定。


  第二十一条 集体经济组织应当建立健全固定资产登记和保管使用制度。对资产存量及增减变动情况应当及时、准确、如实登记;建立固定资产明细帐,定期盘点,做到帐物相符。


  第二十二条 集体经济组织和占有、使用农村集体资产的单位应当严格执行会计制度和财务制度,实行民主理财。
  集体经济组织的货币资金,包括企业改制回收资金,应当由集体经济组织专户储存,专款专用,不得挪作他用。


  第二十三条 农村集体资产转为国有或者其他单位所有时,国有或者其他单位应当按照等价交换的原则,补偿集体经济组织所投入的资产价款。
  国家征用集体土地的,依法给予补偿。


  第二十四条 集体经济组织合并、分立,按集体经济组织成员投入或者创造的资产在全部资产中所占的份额,将农村集体资产转入新的集体经济组织,不得私分。
  乡(镇)、村、组等行政建制由于土地被征用等原因按照规定予以撤销后,其农村集体资产按照国家和省、市有关规定处理。

第六章 农村集体资产的评估





  第二十五条 农村集体资产占有、使用单位有下列情形之一的,应当进行资产评估:
  (一)资产拍卖、转让、租赁、出售、兼并;
  (二)由于实行联营、租赁经营、股份经营、中外合资经营、中外合作经营等经营方式而发生农村集体资产所有权或者使用权转移的;
  (三)企业资产清算;
  (四)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情况。
  承包、抵押、担保农村集体资产或者更换经营单位主要领导人、承包期满评价经营管理状况等,当事人认为需要的,也可以进行资产评估。


  第二十六条 农村集体资产需要进行评估的,由集体经济组织或者资产占有、使用单位委托具有资产评估资格的评估机构进行。


  第二十七条 农村集体资产评估应当遵循真实、科学、公正、可行的原则,按照申请立项、资产清查、评定估算、验证确认、审核鉴证的程序进行。


  第二十八条 资产评估机构对农村集体资产评估的收费,按照国家有关规定执行。

第七章 审计监督





  第二十九条 各级农村集体资产行政主管部门负责本地区农村集体资产的内部审计工作,并接受县级以上审计机关的业务指导与监督。


  第三十条 农村集体资产行政主管部门按照资产规模大小,对农村集体资产实行分级审计。固定资产在300万元以下的企业,由乡(镇)农村集体资产行政主管部门负责审计;固定资产在300--1000万元的企业和村集体经济组织,由县(区)农村集体资产行政主管部门负责审计;固定资产在1000万元以上的企业和乡(镇)集体经济组织,由市农村集体资产行政主管部门负责审计。


  第三十一条 农村集体资产行政主管部门对依法对集体经济组织的各项经济活动进行全面审计,对占有、使用农村集体资产的单位进行专项审计。
  集体经济组织和占用、使用农村集体资产单位的主要负责人离任,必须接受审计监督。


  第三十二条 农村集体资产行政主管部门根据年度审计工作计划确定被审计单位和审计事项后,应当编制具体的审计方案,书面通知被审计单位。审计通知书上应当写明审计内容、方针、时间和要求等事项。属委托审计的,还应当写明委托单位。


  第三十三条 审计事项审计完毕后,农村集体资产行政主管部门应当向被审计单位及其所在的集体经济组织出具审计报告。


  第三十四条 农村集体资产审计中应用的各种文书式样,以及上报的审计汇总报表,由市人民政府农村集体资产行政主管部门依据有关规定统一制定。

第八章 奖励和处罚





  第三十五条 对农村集体资产管理工作做出突出贡献的单位和个人,由农村集体资产行政主管部门或者集体经济组织给予表彰或者奖励。


  第三十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由农村集体资产行政主管部门给予处罚:
  (一)挪用、侵占、哄抢、私分、破坏农村集体资产的,责令限期退还,并可以对有关责任人处以1万元以下罚款;
  (二)占用农村集体资产,不按规定交纳资产占用费的,责令限期交纳,并可以对有关责任人处以1000元以下罚款。
  上述行为造成农村集体资产损失的,还应当依法赔偿损失。


  第三十七条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由农村集体资产行政主管部门责令限期改正、通报批评,并可以处以1000元以下的罚款:
  (一)在规定期限内不办理产权登记的;
  (二)采取欺骗、隐瞒等不正当手段办理产权登记的;
  (三)不按照规定办理产权年检的;
  (四)伪造、涂改、出卖或者出借产权登记证、登记表的。


  第三十八条 农村集体资产行政主管部门依照本办法实施罚款时,必须使用省财政部门统一监制的罚款收据,罚款收入上缴同级国库。


  第三十九条 违反本办法规定,非法查封、扣押、冻结、没收农村集体资产的,责令限期改正;造成损失的,应当依法赔偿损失。


  第四十条 违反本办法规定签订承包、租赁合同的,其承包、租赁合同无效,对有关责任人依法给予行政处分。


  第四十一条 有下列行为之一的,由农村集体资产行政主管部门责令限期改正,并由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分:
  (一)平调或者以其他方式无偿占用农村集体资产的;
  (二)对农村集体资产应当进行评估而不进行评估的;
  (三)不按规定使用集体收益的。


  第四十二条 农村集体资产所有权发生争议,除法律、法规另有规定外,由当事人协商解决。协商不成的,当事人可以申请上一级农村集体资产行政主管部门调解,也可以直接向人民法院起诉。


  第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


  第四十四条 农村集体资产行政管理人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚未构成犯罪的,由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分。


  第四十五条 违反本办法规定,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第九章 附则




  第四十六条 本办法由市人民政府农村集体资产行政主管部门负责应用解释。


  第四十七条 本办法自发布之日起施行。本市过去发布的农村集体资产管理规定与本办法相抵触的,以本办法为准。

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淄博市工业炉窑大气污染防治办法

山东省淄博市人大常委会


淄博市工业炉窑大气污染防治办法


(2003年6月20日淄博市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年7月25日山东省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议批准 2003年7月28日山东省人民代表大会常务委员会公告公布)



第一条 为了防治工业炉窑大气污染,保护和改善环境,根据《中华人民共和国大气污染防治法》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称工业炉窑,是指在工业生产中用燃料燃烧或者电能转换产生的热量,将物料或者工件进行焙烧、烧结、熔化、加热等工序的热工设备。不包括炼铁炉、炼钢炉、氧化铝生产炉窑和水泥生产窑。

第三条 本市行政区域内工业炉窑大气污染防治适用本办法。

第四条 市、区县环境保护行政主管部门对本行政区域内的工业炉窑大气污染防治实施监督管理。

计划、经贸、建设、规划、国土资源、工商、公安等行政管理部门应当按照各自职责,做好工业炉窑大气污染防治的相关工作。

第五条 市、区县人民政府应当将工业炉窑大气污染防治工作纳入国民经济和社会发展计划,推行清洁生产,推广使用天然气、液化石油气、电或者其他清洁能源,减少和避免污染物的产生。

第六条 任何单位和个人都有保护大气环境的义务,并有权对工业炉窑污染大气环境的行为进行检举和控告。

对工业炉窑大气污染防治做出显著成绩的单位和个人,由市、区县人民政府给予表彰和奖励。

第七条 工业炉窑企业应当执行国家和地方大气污染物排放标准,并符合区域总量控制要求。

工业炉窑企业应当按照核定的排放总量和排污许可证规定的排放条件排放污染物。

第八条 现有工业炉窑,大气污染物排放达不到国家和地方排放标准的,由县级以上人民政府按照管理权限责令限期治理。

被限期治理的工业炉窑企业应当在规定的期限内完成治理任务。

第九条 新建、扩建、改建工业炉窑,应当依法办理环境保护审批手续。未办理环境保护审批手续的,有关部门不得办理其他手续。

第十条 禁止在城市建成区(含县城)、中心城镇驻地、生活饮用水源地、风景名胜区内新建、扩建、改建工业炉窑。对以上范围内的现有工业炉窑逐步实施搬迁。

第十一条 新建、扩建、改建工业炉窑,应当使用清洁能源。对天然气供气范围内的工业炉窑,鼓励使用天然气,具体办法由市人民政府制定。

第十二条 禁止采用国家已公布淘汰的落后生产工艺。禁止生产、销售、进口、使用国家已公布淘汰的落后工业炉窑设备。

第十三条 储存、装卸工业炉窑企业易产生粉尘的物料的,应当采取密闭或者其他防护措施,防止产生扬尘污染。

第十四条 违反本办法第八条规定,未完成限期治理任务的,环境保护行政主管部门可以根据造成的危害后果处三千元以上十万元以下罚款;对污染严重,缺乏治理措施的,由县级以上人民政府责令关闭、停业或者转产。

第十五条 违反本办法第九条规定,未办理环境保护审批手续,擅自开工建设的,由环境保护行政主管部门责令停止建设,限期办理手续;逾期不办的,处一万元以上十万元以下罚款。

新建、扩建、改建工业炉窑,未经环境保护行政主管部门批准,相关部门为建设单位办理其他手续的,其批准文件无效,并依法给予有关责任人员行政处分;造成损失的,应当依法赔偿。

第十六条 违反本办法第十一条规定,不使用清洁能源的,由县级以上人民政府按照管理权限责令限期治理;逾期不治理的,由环境保护行政主管部门责令拆除或者没收燃用设备。

第十七条 违反本办法第十二条规定,采用国家已公布淘汰的落后生产工艺或者生产、销售、进口、使用国家已公布淘汰的落后设备的,由经济综合主管部门责令改正;情节严重的,由经济综合主管部门会同环境保护行政主管部门提出意见,报同级人民政府按照管理权限责令停业或者关闭。

第十八条 违反本办法第十三条规定,未采取密闭或者其他防护措施造成扬尘污染的,由环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期改正,并处五百元以上五千元以下罚款;造成严重后果的,处五千元以上五万元以下罚款。

第十九条 环境保护等行政机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十一条 本办法自2003年10月1日起施行。



【内容摘要】《招标投标法实施条例》(以下简称条例)的出台将会进一步规范招投标活动。但是十分遗憾,由于条例没有明确中标通知书的法律性质,条例的发布不能平息(或终止)因《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)实施后在实务界引起关于中标通知书法律性质争议。中标通知书事关合同成立,而合同成立与否将导致不同法律后果,兹事体大,实在有必要厘清中标通知书法律性质。

【关键词】条例 招标投标法 合同法 中标通知书 合同成立

一、前言及问题的提出

2000年1月1日实施的招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,然而招标投标法在第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。由于招标投标法第45条没有明确中标通知书法律法律性质,且第46条出现订立“书面合同”规定,故中标通知书似乎成了订立合同前的步骤,由此中标通知书法律性质就不明确了,存疑了,给业界人士提供了巨大的解读空间。

招标投标法实施十二年后,条例出台,并于2012年2月1日施行。条例对于促进招投标市场健康有序发展无疑将起到积极引导和规制作用。十分遗憾,条例 第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,条例保持同招标投标法内容一致符合立法法的规定,但是条例出台没有平息(或终止)招标投标法实施后在业界对中标通知书法律性质的争议。

二、从招标投标法规定得不出中标通知书法律性质是承诺抑或不是承诺的结论。

首先,招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出后,合同成立。

其次,招标投标法第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书不是承诺,仅仅是签订合同前一个步骤,双方当事人还要签订一个“书面合同”,中标通知书的发出,并不意味合同成立。

第三,虽然招标投标法第46条强调“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,换句话讲,“书面合同”也是不允许“背离合同实质性内容”的。这样就有矛盾了:合同没有成立,何来“合同实质性内容”?

第四,招标投标法起草主负责人透露:法律专家认为,中标通知书发出后合同就成立了,但是,从实践监管部门,则认为这样就无法监管了,因此招标招投法就增加了中标后还要签订协议书这一流程。立法者的本意,不希望中标通知书发出后合同成立并生效。笔者认为,招标投标法起草人其实可以大大方方在招标投标法明确规定中标通知书不是“承诺”, 或是“有条件承诺”,甚至可以规定中标通知书“什么都不是”,中标通知书发出后,双方当事人还要签订协议书(书面合同)。正是由于招标投标法在中标通知书法律性质的摇摆,从而造成业界人士对中标通知书法律性质理解的混乱,造成了在中国目前司法环境下合同成立与否没有法律标准!

三、从合同法规定可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

首先,合同法第16章第271条规定“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”既然招标投标法和条例在合同成立与否产生争议,那么还是要适用合同法这个FINAL标准。

其次,合同法第13条规定:当事人订立合同,采取要约、承诺方式。合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”,业主的招标公告构成要约邀请,承包商投标书构成要约,经过公开的开标、评标过程后,业主发出的中标通知书毫无疑问构成法律上的承诺。根据合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”,根据合同法这规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出意味合同成立。

第三,招标投标全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段。通过招标投标程序缔结合同,合同谈判抑或合同协商主要体现在招标文件发布、投标书的提交、中标通知书的发出这三个过程。根据合同法,招标通知是要约邀请,投标是要约,发出中标通知书为承诺,一经承诺合同成立。招标投标法第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定,也表明“中标通知书发出后合同成立”。合同成立是个重大里程碑!合同成立之前,什么都可以谈,合同成立后,实质性问题不能谈了,否则就是合同修改和变更了。招投标过程双方认可和接受的文件已经构成合同的主要条款,无法定事由及约定条件或期限,合同成立即生效。

四、从FIDIC合同文本可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

根据FIDIC1999年版红皮书,FIDIC也是持中标通知书是承诺。中标通知书发出,合同成立,除非在特殊条款中双方规定,以“合同协议书”为准。

FIDIC1999年红皮书中1.1.1.3 款定义明确表明“中标通知书”是承诺函。

当然英国法律实践中中标通知书没有固定格式,中标通知书由于内容的不同或许有不同的法律性质:或许构成承诺,或许构成反要约。FIDIC不反对招标人和投标人完成招投标程序后签订一份书面合同书或书面协议书,或许合同准据法要求双方要签订一个“书面合同或书面协议”。但是,FIDIC此时认为双方以签署“合同协议书”来代替发出及接受“中标通知书”。FIDIC合同起草者既坚持了合同缔结的严肃性,也表现了合同缔结的极大灵活性。

五、实践中关于中标通知书法律性质争议产生原因。

笔者了解,招标投标法立法过程中视乎没有合同法方面的专家介入。实践中关于中标通知书法律性质争议产生的原因同招标投标法起草人对法律概念理解有偏差不无关系。

首先,对承诺的概念及承诺发出的法律意义理解不够。合同法第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”,合同法第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”,“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”(合同法第22条)。合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”,合同法第25条进一步强调“承诺生效时合同成立。”。通过招标投标程序缔结合同,中标通知书承诺函的法律性质十分清楚。中标通知书的发出是一件十分严肃的事情,发出意味合同成立。

其次,对“书面合同”概念理解有误。笔者认为,招标投标法第46条规定,表明招标投标法起草人理解“书面合同”产生偏差。招标投标法起草人理解“书面合同”是一个像FIDIC“合同协议书”一样的“书面合同”。应该如何理解“书面合同”?按照合同法的理解,首先,“书面合同”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的;其次,招标投标程序缔结合同,招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面合同”,订立或不订立“书面合同”,“书面合同”就在那里了。

第三,对“合同成立”和“合同生效”理解有误。法律常识及相关法律规定通过招标投标程序合同已经成立了。再规定还要签订“书面合同”让人理解不了。笔者认为,为了监管目的,其实可以在“合同生效”上做文章。正是由于招标投标法起草人对“合同成立”和“合同生效”理解有偏差,又想在合同缔结及实施过程中达到监管目的,故招标投标法在条文的设置上十分拙劣。

第四,招标投标法之所以引起实务界认识混乱,同招标投标法起草人对FIDIC合同条款理解有一定的偏差不无关系。中标通知书英文本意就是承诺函,中标通知书没有将法言法语的准确性传达出来,将事情弄复杂了。现在的问题是:“承诺书”是不是承诺?这根本就不应该是个问题。立法者尽可在法律和法规中明确规定“中标通知书”是承诺,也可以规定“中标通知书”不是承诺,也可以规定“中标通知书”什么都不是!这都不重要,只要明确规定即可。不要预留寻租空间。

六、结论