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关于颁发《高速公路公司财务管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 12:41:02  浏览:8480   来源:法律资料网
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关于颁发《高速公路公司财务管理办法》的通知

财政部 交通部


关于颁发《高速公路公司财务管理办法》的通知
1997年1月1日,财政部、交通部

各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局)、交通厅(局):
为了规范高速公路公司财务行为,加强财务管理和经济核算,根据《企业财务通则》,并结合高速公路公司的特点,特制定《高速公路公司财务管理办法》。现予颁发,自1997年7月1日起施行。执行中有何问题,望及时函告我们。

附件:高速公路公司财务管理办法

第一章 总则
第一条 为适应我国高速公路建设、经营、管理的需要,规范高速公路公司(以下简称公司)的财务行为,加强财务管理和经济核算,根据《企业财务通则》,并结合高速公路公司特点,制定本办法。
第二条 本办法适用于设立在中华人民共和国境内的所有从事高速公路(含独立的大桥和隧道)经营(含建设)的公司。从事除高速公路以外公路经营活动的公司也适用本办法。
公司所属从事其他行业生产经营的独立核算单位,应参照相应行业财务制度执行。
第三条 公司应当在办理工商登记或者变更登记之日起30日内,向主管财政机关提交公司设立批准证书、营业执照、章程等文件或者变更文件的复制件。并根据税务机关的规定进行相应的税务登记。
第四条 公司财务管理的基本任务和方法是,做好各项财务收支的计划、控制、核算、分析和考核工作,依法合理筹集资金,有效利用公司各项资产,努力提高经济效益。
公司应建立健全财务管理制度,完善内部经营责任制,严格执行国家规定的各项财务开支范围和标准,如实反映企业财务状况和经营成果,依法计算缴纳国家税收,并接受主管财政机关的检查监督,保证投资者权益不受侵犯。
第五条 公司财务部门应积极参与高速公路项目的评估、概预算审查、招标、评标、经济合同的拟定,以及竣工验收、编制决算等全过程的管理和公司经营决策;负责资金的筹集、调动和使用;健全内部财务管理制度,做好财务管理基础工作。

第二章 资金筹集
第六条 设立公司必须有法定的资本金。资本金是指公司在工商行政管理部门登记的注册资金。
资本金按照投资主体分为国家资本金、法人资本金、个人资本金以及外商资本金等。
国家资本金为有权代表国家投资的政府部门或者机构以国有资产投入公司形成的资本金。政府部门拨入公司的公路建设资金,作为国家资本金。
法人资本金为其他法人单位以其依法可以支配的资产投入公司形成的资本金。政府部门专项用于公路建设的资金,对于通过投资机构投入公司的,作为公司的法人资本金。
个人资本金为以个人合法财产投入公司形成的资本金。
外商资本金为外国投资者以及我国香港、澳门和台湾地区投资者投入公司形成的资本金。
第七条 公司根据国家法律、法规和合同、章程的规定,可以采取国家投资、各方集资或者发行股票等方式筹集资本金。投资者可以用现金、实物、无形资产等形式向公司投资。投资者按照出资比例或者合同、章程的规定,分享公司利润和分担风险及亏损。
资本金可以一次筹集,也可以分期筹集。分期筹集是指根据工程进度以及对资金的需求,并按投资合同、协议、章程规定的时限分期筹足,其中,第一次投资者出资不得低于其应出资额的15%,并且在营业执照签发之日起3个月内缴清。
投资者未按照投资合同、协议、章程的约定履行出资义务的,公司或者其他投资者可以依法追究其违约责任。
第八条 公司在筹集资本金过程中吸收投资者的无形资产(不包括土地使用权和公路经营权)出资不得超过注册资本的20%;因情况特殊,需要超过20%的,应当经有关机关审查批准,但是最高不得超过30%。法律另有规定的从其规定。
以公路经营权进行投资的,首先应向国有资产管理部门申请评估立项,经合格的国有资产评估机构评估,报国有资产管理机关确认后投入。
公司不得吸收投资者已设立有担保物权及租赁资产的出资。
第九条 公司筹集的资本金,必须聘请中国注册会计师验资并出具验资报告,由公司据以发给投资者出资证明书。
第十条 公司在筹集资本金活动中,投资者实际缴付的出资额超出其资本金的差额(包括股票溢价);接受捐赠的财产;资产评估确认价值或者合同、协议约定价值与原帐面的差额;以及资本汇率折算差额等计入资本公积金。
资本公积金按照法定程序,可以转增资本金。
第十一条 公司筹集的资本金,依法享有经营权,在其经营期内,投资者除依法转让外,不得以任何方式抽回。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第十二条 公司的负债分为流动负债和长期负债。
流动负债是指偿还期限在一年以内的债务,包括短期借款、应付帐款、应付票据、应交税金、应付利润,应付股利、应付短期债券、预提费用等。
长期负债是指偿还期限在一年以上的债务,包括长期借款、应付长期债券、长期应付款等。
第十三条 负债的应计利息支出,筹建期间的,计入开办费;经营期间的,计入财务费用,但在经营期间属于公路建设项目的,计入工程成本;清算期间的,计入清算损益。与购建固定资产或者无形资产有关的利息支出在资产尚未交付使用前,计入购建资产的价值。
公司应当按期偿还各项负债,如发生因债权人特殊原因确实无法支付的应付款项,计入营业外收入。

第三章 流动资产
第十四条 流动资产包括现金、各种存款、应收及预付款项、存货等。
第十五条 公司应当建立健全现金及各种存款的内部控制制度。
第十六条 公司应收及预付款项包括:应收票据、应收帐款、其他应收款、预付帐款和待摊费用。
应收票据按照面值计价。贴现应收票据的实行款项与其面值的差额,计入财务费用,但对属于公路建设项目的计入工程成本。
第十七条 存货是指公司在建设、经营、管理过程中为耗用而储备或投资者投入的物资,包括各种材料(如沥青、钢材、水泥、沙石)、结构件、周转材料、库存设备等。
第十八条 存货按照实际成本计价。
购入的,按照买价加运输费、装卸费、保险费、途中合理损耗、入库前的加工、整理及挑选费用,以及缴纳的税金等计价。
自制的,按照制造过程中的各项实际支出计价。
委托外单位加工的,按照实际耗用的原材料或者半成品加运输费、装卸费、保险费和加工费用等计价。
投资者投入的存货,按照评估确认或者合同、协议约定的价值计价。
盘盈的,按照同类存货的实际成本计价,没有同类存货的,按照市价计价。
接受捐赠的,按照发票帐单所列金额加公司负担的运输费、保险费、缴纳的税金等计价;无发票帐单的,按照同类存货的市价计价。
按照计划成本核算存货的公司,对存货的实际成本与计划成本之间的差异,应当单独核算。
第十九条 公司领用或者发出存货,按照实际成本核算的,可以采用先进先出法、加权平均法、移动平均法、后进先出法等方法确定其实际成本;采用计划成本核算的,按期结转其应负担的成本差异,将计划成本调整为实际成本。
第二十条 公司领用的周转材料,采用一次、分期、分次、定额等方法摊销。
第二十一条 存货应当定期或者不定期盘点,年终必须进行一次全面的盘点清查。对于盘盈、盘亏、毁损以及报废的存货,应当及时查明原因,分别情况及时处理。
盘盈的存货,冲减管理费用,但对属于公路建设项目的,冲减工程成本。盘亏、毁损、报废的存货,扣除过失人或者保险公司赔款和残料价值之后,属于一般损失部分,计入管理费用,属于非常损失的部分,计入营业外支出,但对属于公路建设项目的,计入工程成本。

第四章 固定资产
第二十二条 固定资产指使用期限超过一年的和其它与生产经营有关的设备、器具、工具等。不属于生产经营主要设备的物品,单位价值在2000元以上的,并且使用年限超过两年的,也应当作为固定资产。
具体包括下列内容:
公路及构筑物:包括路基(土方和石方)、路面、桥梁(跨线桥和跨河桥)、涵洞、隧道、防护工程等。
安全设施:包括标志、标线、护栏、护网、灯杆、灯具配电控制柜等。
通讯设备:包括数据传输设备、业务电话系统、指令电话系统、紧急电话系统、电缆光缆外线路系统等。
监控设备:包括外场设备、控制中心设备等。
收费设施:包括中心设备、收费站设备、车道设备等。
机械设备:包括清扫车、压路机、洒水车、摊铺机、路缘机等。
车辆:包括巡逻车、生产用车、拖车、工程抢险车等。
房屋及建筑物:包括服务区房屋、收费站房屋、管理控制中心房屋、道班房、车库、油库等。
其他;包括复印机、打字机、计算机、摄像机、录音设备等。
公司根据实际情况,制定固定资产目录。
第二十三条 公司固定资产按使用性质可划分为:经营用固定资产、非经营用固定资产、租出固定资产、未使用固定资产、不需用固定资产、融资租入固定资产。
第二十四条 公司固定资产按照下列方法计价:
1.购入的,按照采购过程中实际发生的全部支出计价。
2.自行建造的,按照建造过程发生的全部支出计价。
(1)出包工程,应根据出包工程价款的支付方式计价。
A.在计量支付方式下,公司根据验收工程的数量乘以承包单价分期支付工程价款,并计算各分段、分项工程的建筑安装成本,工程完工办理竣工决算时,将各项待摊费用摊入各分段、分项工程成本,然后汇总各分段、分项工程成本,即为该工程的工程成本。工程完工后,将工程的工程成本中属于固定资产部分转入固定资产价值。
B.在大包干支付方式下,公司应在对承包商最终支付时(或确定了最终支付额时),根据承包同和承包商送交的施工单位竣工决算报告确定各分项工程成本,摊入公司的各项待摊费用,计算出该工程成本。工程完工后,将工程的工程成本中属于固定资产部分转入固定资产价值。
在上述二种方式下,公司应对竣工决算报告以及交付使用财产明细表,进行认真审核并据以逐一分类计价。
(2)自营工程,按照直接材料、直接人工、施工机械使用费、其他直接费以及所分摊的工程管理费等计价。
3.投资者投入的,按照评估确认或者合同、协议约定的价值计价。
4.融资租入的,按照租赁协议或者合同确定的价款运输费、保险费、安装调试费等计价。
5.接受捐赠的,按照发票帐单所列金额加上由公司负担的运输费、保险费、安装调试费等计价。无发票帐单的,按照同类设备市价计价。
6.盘盈的,按照同类设备的重置安全价值计价。
7.在原有固定资产基础上进行改扩建的,按照固定资产原价,加上改扩建发生的支出,减去改扩建过程中发生的固定资产变价收入后的余额计价。
第二十五条 在建工程发生报废或者毁损,按照扣除残料价值和过失人或者保险公司等赔款后的净损失,属于公路建设项目的,计入工程成本,属于公路经营项目的,计入营业外支出。
第二十六条 虽已交付使用但尚未办理竣工决算的工程,自交付使用之日起,按工程预算、造价或者工程成本等资料,估价转入交付使用资产。其中,属固定资产的,应计提折旧。竣工决算办理完毕后,按照决算数调整原估价和已计提折旧。
第二十七条 公司下列固定资产计提折旧:公路及构筑物,安全、通讯、监控、收费、机械设施,车辆,房屋及建筑物,仪器仪表,非生产用设备及器具,融资租入和以经营租赁方式租出的固定资产,季节性停用和修理停用的固定资产。
下列固定资产不计提折旧:房屋及建筑物以外的未使用、不需用的固定资产;以经营租赁方式租入的固定资产;已提足折旧继续使用的固定资产和提前报废的固定资产;破产、关停企业的固定资产以及以前已经估价单独入帐的土地等。
第二十八条 公司固定资产的折旧方法一般采用平均年限法。对公路及构筑物,可以采用工作量法。对通讯、收费、监控设施,可以采用双倍余额递减法或者年数总和法。
公司固定资产折旧年限见附件一。实行工作量法的,其总车流量由公司根据附件一中规定的同类固定资产折旧年限换算确定。
公司按照上述规定,有权选择具体的折旧方法和折旧年限,在开始实行年度前报主管财政机关备案。
第二十九条 平均年限法的固定资产折旧率和折旧额的计算公式如下:
1-预计净残值率
年折旧率=----------
折旧年限
月折旧率=年折旧率÷12
月折旧额=固定资产原值×月折旧率
净残值率按照固定资产原值的3%--5%确定,净残值率低于3%或者高于5%,由公司自主确定,并报主管财政机关备案。
公路及构筑物不预计残值。
工作量法的固定资产折旧额计算公式(按照车流量计算)如下:
原值
单位车流量折旧额=------------
总车流量
月折旧额=月实际车流量×单位车流量折旧额
双倍余额递减法的固定资产折旧率和折旧额的计算公式如下:
2
年折旧率=------×100%
折旧年限
月折旧率=年折旧率÷12
月折旧额=固定资产帐面净值×月折旧率
实行双倍余额递减法的固定资产,应当在其固定资产折旧年限到期前两年内,将固定资产净值扣除预计净残值后的净额平均摊销。
年数总和法的固定资产折旧率和折旧额计算公式如下:
折旧年限-已使用年限
年折旧率=-----------------×100%
折旧年限×(折旧年限+1)÷2
月折旧率=年折旧率÷12
月折旧额=(固定资产原值-预计净残值)×月折旧率
折旧方法和折旧年限一经确定,不得随意变更。需要变更的,须在变更年度以前,由公司提出申请,报主管财政机关批准。
第三十条 公司固定资产折旧,根据本办法第二十九条规定的计算公式,按月计提。月份内开始使用的固定资产,当月不计提折旧,从下月起计提折旧。月份内减少或者停用的固定资产,当月仍计提折旧,从下月起停止计提折旧。提足折旧的逾龄固定资产不再计提折旧。提前报废的固定资产,属于公路建设项目的,计入工程成本,其他固定资产净损失计入公司营业外支出,不得再补提折旧。
公司按照规定提取的固定资产折旧,计入成本、费用,不得冲减资本金。
第三十一条 公司发生的固定资产修理支出,计入有关费用。修理费用发生不均衡、数额较大的,可以采用待摊或者预提的办法。采用预提办法的,实际支出数大于预提费用的差额,计入有关成本和费用;小于预提费用的差额结转下年使用。
第三十二条 固定资产有偿转让或者清理报废的变价净收入与其帐面净值的差额,计入营业外收入或营业外支出,但对属于公路建设项目的,冲减或计入工程成本。
固定资产变价净收入是指转让或者变卖固定资产所取得的价款减清理费用后的净额,固定资产净值是指固定资产原值减累计折旧后的净额。
第三十三条 公司应当定期或不定期对固定资产盘点清查。年度终了前必须进行一次全面的盘点清查。
盘盈的固定资产,按照原价减估计折旧的差额计入营业外收入,但对属于公路建设项目的,应冲减工程成本。盘亏及毁损的固定资产,按照原价扣除累计折旧、变价收入、过失人及保险公司赔款后的差额计入营业外支出,但对属于公路建设项目的,应计入工程成本。

第五章 无形资产、递延资产和其他资产
第三十四条 无形资产是指公司长期使用但是没有实物形态的资产,包括公路经营权、专利权、土地使用权、非专利技术、商誉等。
第三十五条 无形资产按照取得时的实际成本计价:
投资者作为资本金或者合作条件投入的,按照评估确认或者合同、协议约定的金额计价。
购入的,按照实际支付的价款计价。
自行开发且依法申请取得的,按照开发过程中实际支出计价。
接受捐赠的,按照发票帐单所列金额或者同类无形资产市价计价。
公司为修建高速公路通过出让方式取得有期限的土地使用权,在工程完工交付使用时,以支付的出让金作为土地使用权的价值计价。
非专利技术和商誉的计价应当经法定评估机构评估确认。除公司合并外,商誉不得作价入帐。
第三十六条 无形资产从开始使用之日起,在有效使用期限内平均摊入管理费用。无形资产的有效使用期限按照下列原则确定:
法律和合同或者公司申请书分别有法定有效期限和受益年限的,按照法定有效期限与合同或者公司申请书规定的受益年限孰短的原则确定。
法律没有规定有效期限,公司合同或者公司申请书中规定有受益年限的,按照合同或者公司申请书规定的受益年限确定。
法律和合同或者公司申请书均未规定法定有效期限或者受益年限的,按照不少于10年的期限确定。
第三十七条 公司转让无形资产取得的净收入,除国家法律、法规另有规定外,计入公司其他业务收入。
公司为还贷或建设新的公路而转让公路经营权时,首先应向国有资产管理部门申请评估立项,委托有资格的资产评估机构进行评估,报国有资产管理部门确认,经国家有关部门批准后,才能向外转让,所取得的收入根据转让期限分期转入公司其他业务收入。
第三十八条 递延资产包括开办费、以经营租赁方式租入固定资产的改良支出等。
开办费是指公司在筹建期间发生的费用,包括筹建期间人员工资、办公费、培训费、差旅费、印刷费、注册登记费以及不计入固定资产和无形资产价值的汇兑损益、利息等支出。
下列费用不包括在开办费内:应当由投资者负担的费用支出;为取得各项固定资产、无形资产所发生的支出;以及筹建期应当计入资产价值的汇兑损益、利息净支出等。
开办费从公司开始经营月份的次月起,按照不短于5年的期限分期摊入管理费用。
以经营租赁方式租入的固定资产改良支出,在租赁有效期限内分期摊入工程成本或通行养护支出和管理费用。
第三十九条 其他资产包括特准储备物资、银行冻结存款、冻结物资、涉入诉讼中的财产等。
特准储备物资是指具有专门用途,但是不参加生产经营的经国家批准储备的特种物资。

第六章 对外投资
第四十条 对外投资是指公司以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位或下属子公司的投资,包括短期投资和长期投资。
短期投资是指能够随时变现、持有时间不超过一年的有价证券以及不超过一年的其他投资。
长期投资是指不准备随时变现、持有时间在一年以上的有价证券以及超过一年的其他投资。
公司不得以国家专项储备物资以及国家规定不得用于对外投资的其他财产向其他单位投资。
第四十一条 公司对外投资按照下列原则确定:
以现金、存款等货币资金方式向其他单位投资的,按照实际支付的金额计价。
以实物、无形资产方式向其他单位投资的,按照评估确认或者合同、协议约定的价值计价。
以购买债券方式对外投资的,按照实际支付款项计价。实际支付款项中含有应计利息的,按照扣除应计利息后的差额计价。
溢价或者折价购入的长期债券,其实际支付的款项(扣除应计利息)与债券面值的差额,在债券到期以前,分期计入投资收益。
以购买股票方式对外投资的,按照实际支付的款项计价,实际支付的款项中含有已宣告发放但尚未支付股利的,按照实际支付款项扣除应收股利后的差额计价。
第四十二条 公司以实物、无形资产方式对外投资的,其资产重估确认价值与其帐面净值的差额,计入资本公积金。
第四十三条 公司以货币、实物、无形资产和股票进行长期投资,对被投资单位没有实际控制权的,应当采用成本法核算,并且不因被投资单位净资产的增加或者减少而变动;拥有实际控制权的,应当采用权益法核算,按照被投资单位增加或者减少的净资产中年拥有或者分担的数额,作为公司的投资收益或者投资损失,同时增加或者减少公司的长期投资,并在从被投资单位实际分得股利或者利润时,相应减少公司的长期投资。
第四十四条 公司对外投资分得的利润或者股利和付息,计入投资收益,期末应将投资收益转入本年利润。
公司收回的对外投资与长期投资帐户的帐面价值的差额,计入当期损益。

第七章 成本和费用
第四十五条 公司在建设公路期间发生的与建设公路有关的支出,应计入工程成本,并分别计入下列项目:
建筑安装工程投资:指公司发生的建筑工程和安装工程的实际支出,但不包括被安装设备本身的价值及按照合同规定付给施工企业的预付备料款和预付工程款;
设备投资:指公司发生的各种设备的实际支出,包括交付安装的需要安装设备、不需要安装设备和为生产准备和不够固定资产标准的工具、器具的实际支出;
待摊投资:指公司发生的按照规定应当分摊计入交付使用资产成本的各项费用支出,包括建设管理费、土地征用及迁移补偿费、勘察设计费、研究实验费、可行性研究费、临时设施费、设备检验费,延期付款利息、负荷联合试车费、包干结余、坏帐损失、借款利息、合同公证费及工程质量监测费、公司债券利息、土地使用税、汇兑损失、国外借款手续费及承诺费、施工机构转移费、报废工程损失、耕地占用税、土地复垦及补偿费、固定资产投资方向调节税、固定资产损失、器材处理亏损、设备盘亏及毁损、调整材料调拨价格折价、公司债券发行费、环境保护费、文物挖掘费、其他待摊投资;
其他投资:指公司发生的房屋购置费等支出,包括房屋购置、林木支出、办公用家具、器材购置、可行性研究固定资产购置、无形资产、递延资产。
公司在公路通行期间发生的与公路经营有关的支出,应计入营业成本。包括:
公司在营业过程中实际消耗的各种燃料、材料、润料、备品配件、轮胎、动力照明、低值易耗品等支出。
公司直接从事营业活动人员的工资、福利费、奖金、津贴和补贴。
公司在营业过程中发生的固定资产折旧费,修理费,租赁费(不包括融资租赁费),公路灾害预防及抢修费,公路线路绿化费,取暖费,水电费,办公费,差旅费,保险费,劳动保护费,职工福利费等支出。
差旅费标准由公司参照当地政府规定的标准,结合公司的具体情况自行确定。
营业成本包括下列业务成本:
公路经营成本:是指路基、路面、桥梁、涵洞等公路构造物所发生的各项支出。
安全和通讯及监控设施的维护成本:是指防撞栏、隔网、标志号、电话机及线路、监控设施及线路所发生的各项支出。
公路灾害预防及抢修成本:是指水毁工程及灾害性事故抢修所发生的各项支出。
公路绿化成本:是指公路线路上各种绿化植物所发生的各项支出。
征收业务成本:是指为征收车辆通行费而发生的各项支出。
其他成本:是指上述项目以外的支出,包括路政支出和交通安全支出等。
第四十六条 公司管理部门发生的支出计入管理费用,包括公司经费、工会经费、职工教育经费、劳动保险费、待业保险费、董事会费、咨询费、审计费、诉讼费、排污费、税金、技术转让费、技术开发费、无形资产摊销、开办费摊销、业务招待费、存货盘亏、毁损和报废(减盘盈)以及其他管理费用。
公司经费包括公司总部管理人员工资、职工福利费、差旅费、办公费、折旧费、修理费、物料消耗、低值易耗品摊销以及其他公司经费。
工会经费是指按照职工工资总额2%计提拨交给工会的经费。
职工教育经费是指公司为职工学习先进技术和提高文化水平而支付的费用,按照职工工资总额的1.5%计提。
劳动保险费是指公司支付离退休职工的退休金(包括按规定交纳的离退休统筹金)、价格补贴、医药费(包括公司支付离退人员参加医疗保险的费用),职工退职金,6个月以上病假人员工资,职工死亡丧葬补助费、抚恤费,按照规定支付离休干部的各项经费。
待业保险费是指公司按照国家规定交纳的待业保险基金。
董事会费是指公司最高权力机构(如董事会)及其成员为执行职能而发生的各项费用。包括差旅费、会议费。
咨询费是指公司向有关咨询机构进行科学技术经营管理咨询所发生的各项费用,包括聘请经济技术顾问、法律顾问等支付的费用。
审计费是指公司聘请中国注册会计师进行查帐验资以及进行资产评估等发生的各项费用。
诉讼费是指公司因起诉或者应诉而发生的各项费用。
排污费是指公司按规定交纳的排污费用。
税金是指公司按规定支付的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等。
技术转让费是指公司使用非专利技术而支付的费用。
技术开发费是指公司研究开发新产品、新技术、新工艺所发生的新产品设计费,工艺规程制定费、设备调试费,原材料和半成品的试验费,技术图书资料费,未纳入国家计划的中间试验费,研究人员的工资,研究设备的折旧,与新产品试制、技术研究有关的其他经费,委托其他单位进行的科研试制的费用以及试制失败损失。
无形资产摊销是指专利权、土地使用权、公路经营权、非专利技术等无形资产的摊销。
业务招待费是指公司为业务经营的合理需要而支付的费用,在下列限额内据实列入管理费用:全年营业收入在1500万元(不含1500万元以下的,不超过年营业收入的5‰;超过1500万元(含1500万元)但不足5000万元,不超过该部分的3‰;超过5000万元(含5000万元)但不足一亿元的,不超过该部分的2‰;超过一亿元(含一亿元)的,不超过该部分的1‰。
第四十七条 财务费用是公司为筹集资金而发生的各项费用,包括企业经营期间发生的利息净支出、汇兑净损失、买卖外汇价差、金融机构手续费以及筹资发生的其他财务费用等。
第四十八条 职工福利费按照公司职工工资总额的15%提取。
职工福利费主要用于职工的医药费(包括公司参加医疗保险交纳的医疗保险费),医护人员的工资、医务经费,职工因工负伤赴外地就医路费,职工生活困难补助,职工浴室、理发室、幼儿园、托儿所人员的工资,以及按照国家规定开支的其他职工福利支出。
第四十九条 公司一次支付、分期摊销的待摊费用,按照费用项目的受益期限确定分摊的数额。分摊期限一般不超过一年。
在费用尚未发生以前,需要从成本中预提的费用项目和标准,由公司根据具体情况确定,报主管财政机关备案。预提数与实际数发生差异时,应及时调整提取标准,多提数经主管财政部门批准可结转下年使用,但应在年度财务报告中予以说明。
第五十条 公司不得以计划成本、估计成本、定额成本代替实际成本。采用计划成本或者定额成本核算的,按照规定的成本计算期,及时调整为实际成本。
第五十一条 公司的下列支出,不得列入成本、费用:为购置和建造固定资产、无形资产和其他资产的支出;对外投资的支出;被没收的财物;支付的滞纲金、罚款、违约金、赔偿金,以及公司赞助、捐赠支出;国家法律、法规规定以外的各种付费;国家规定不得列入成本、费用的其他支出。

第八章 营业收入、利润与分配
第五十二条 营业收入是指公司在营业期间所取得的车辆通行费收入(主营业务收入)和其他业务收入。
车辆通行费收入是指公司按照国家规定收取的车辆通行费(含过桥费)收入。公路工程竣工前分段通行报经国家有关部门同意收取的车辆通行费,作为公司的车辆通行费收入。
其他业务收入是公司从事车辆修理、清洗、广告、材料销售、通讯服务、加油、餐饮等业务取得的收入。
企业在收讫价款或取得收取价款的凭证时,确认营业收入的实现。
收到少缴、漏交价款计入当期营业收入。
第五十三条 车辆通行费(含过桥费)收取标准,由公司根据公司项目投资总额,车辆通行流量、还贷负担以及物价上涨幅度和外汇风险等实际情况报请政府有关部门确定。
第五十四条 公司利润总额按下列公式计算:
利润总额=营业利润+投资净收益+营业外收入-营业外支出
营业利润=主营业务利润+其他业务利润-管理费用-财务费用
主营业务利润=车辆通行费收入-通行养护支出-营业税金及附加
其他业务利润=其他业务收入-其他业务支出
营业税金及附加包括营业税、城市维护建设税和教育费附加。
第五十五条 投资净收益是指投资收益和除投资损失后的数额。
投资收益包括对外投资分得的利润、股利和债券利息,投资到期收回或者中途转让取得高于帐面价值的差额,以及按照权益法核算的股权投资在被投资单位增加的净资产中所拥有的数额等。
投资损失包括投资到期收回或者中途转让取得款项低于帐面价值的差额,以及按照权益法核算的股权投资在被投资单位减少的净资产中所分担的数额等。
第五十六条 公司的营业外收入和营业外支出是指与公司生产经营无直接关系的各项收入和支出。
营业外收入包括:固定资产的盘盈和出售净收益,路产赔偿收入,因债权人原因确定无法支付的应付款项,教育费附加返还款等。
营业外支出包括:固定资产盘亏、报废、毁损和出售的净损失,路产损坏修复支出,被没收财产损失,非常损失,公益救济性捐赠,赔偿金,违约金,违反税法规定支付的滞纳金和罚款等。
第五十七条 公司发生的年度亏损,可以用下一年度的税前利润等弥补。下一年度利润不足弥补的,可以在5年内延续弥补。5年内不足弥补亏损的,用税后利润弥补。
第五十八条 公司的利润总额按照国家规定作相应调整后,依法缴纳所得税。
第五十九条 公司缴纳所得税后的利润,除国家另有规定外,按照下列顺序分配:
1.提取法定公积金。法定盈余公积金按照税后利润的10%提取。法定公积金累计额为公司注册资本50%以上的,可不再提取。
2.提取公益金。公益金按照税后利润的5%至10%提取。
公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的,在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前,应当先用当年利润弥补亏损。
3.公司在税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,可以提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取法定公积金、公益金后所余利润,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东的持股比例分配。
第六十条 公司的公积金可用于弥补公司的亏损,扩大企业生产经营或者转增企业资本金,但转增资本金后,公司的法定公积金不得少于注册资本的25%。股份有限公司经股东会决议将公积金转为资本时,按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值。但法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。
第六十一条 公益金主要用于公司的职工集体福利设施支出。

第九章 外币业务
第六十二条 公司的外币业务,是指以记帐本位币以外的货币进行的款项收付、往来结算和计价等业务。
第六十三条 公司以人民币为记帐本位币。
第六十四条 公司发生外币业务,应当将有关外币金额折合为记帐本位币金额。折合汇率采用外币业务发生时或者业务发生当期期初的市场汇价。
第六十五条 月份终了,公司应当将外币现金、外币银行存款、债权、债务等各种外币帐户的余额,按照月末的市场汇价折合为记帐本位币金额。按照月末市场汇价折合的记帐本位币金额与帐面记帐本位币金额之间的差额,作为汇兑损益。
第六十六条 公司发生的汇兑损益,筹建期间发生的,如果为净损失,计入开办费,从公司开始经营月份的次月起,按照不短于5年的期限分期摊销;如果为净收益,从公司开始经营月份的次月起,按照不短于5年的期限平均转销,或者留待弥补公司经营期间发生的亏损,或者留待并入公司的清算收益;如果为净损失,属于公路建设项目的,计入工程成本,属于公路经营项目的,计入财务费用;清算期间发生的,计入清算损益。其中,与购建固定资产有关的,在资产尚未交付使用前,计入购建资产的价值。
第六十七条 公司收到投资者的出资额,如果需要折合为记帐本位币的,有关资产帐户按照当日市场汇价或者当月1日的市场汇价折合,实收资本帐户按照合同、协议中约定的市场汇价折合;合同、协议未作约定的,按照公司收到第一次出资额时的市场汇价折合。
有关资产帐户与实收资本帐户采用的折合汇率不同产生的折合记帐本位币差额,作为资本公积金。

第十章 企业清算
第六十八条 公司经营期满或因其他原因宣布解散时,应在15日内成立清算组。清算组在清算期间,清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;通知或者公告债权人;处理与清算有关的公司未了结的业务;清缴所欠税款;清理债权债务;处理公司清偿债务后的剩余财产;代表公司参与民事诉讼活动。
第六十九条 清算公司的财产为除公路及附属设施外,公司宣布清算时的全部财产以及清算期间取得的资产。
已作为担保物的财产相当于担保债务的部分,不属于清算财产,担保物的价款超过所担保的债务数额的部分,属于清算财产。
清算期间,未经清算组的同意,不得处置公司财产。
第七十条 清算财产的作价一般以帐面净值为依据,也可以重估价值或者变现收入等为依据。
第七十一条 企业清算中发生的财产盘盈或者盘亏,财产变价净收入,因债权人原因确实无法归还的债务,确实无法收回的债权,以及清算期间的经营收益或损失等,计入清算收益或者清算损失。
第七十二条 公司宣布解散前6个月至解散之日的期间内,下列行为无效,清算组有权追回其财产,作为清算财产入帐:
1.隐匿私分或者无偿转让财产;
2.非正常压价处理财产;
3.对原来没有财产担保的债务提供财产提保;
4.对未到期的债务提前清偿;
5.放弃自己的债权。
第七十三条 清算费用包括清算组人员的工资、差旅费、办公费、公告费、诉讼费、维护公路及构筑物正常通行费用及清算过程中所必须的其他支出。清算费用从公司现有财产优先支付。
第七十四条 公司财产拨付结算费用后,按照下列顺序清偿债务:
1、应付未付的职工工资、劳动保险费等。
2、应缴未缴国家的税金。
3、尚未偿付的债务。
第七十五条 公司清算终了,公司清算收益大于清算损失、清算费用的部分,依法缴纳所得税。清算完毕后的剩余财产,除法律另有规定者外,按照下列原则处理:
有限责任公司,除公司章程另有规定者外,按照投资者出资比例分配。
股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
如果公司财产不足清偿债务,清算组应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交人民法院。
第七十六条 清算完毕,清算组应当提出清算报告并造具清算期内收支报表,连同中国注册会计师查帐报告,一并报送主管财政机关。

第十一章 财务报告与财务评价
第七十七条 财务报告是公司财务状况和经营成果的总结性书面文件,包括资产负债表、损益表、财务状况变动表(现金流量表)、有关附表(如在建工程明细表)以及财务情况说明书。
公司应当定期向投资者、债权人、主管财政机关等政府部门以及其他与公司有关的报表使用者提供财务报告。
公开发行股票的股份有限公司还应当向证券交易机构和证券监管会等提供年度有关财务报表。
第七十八条 财务情况说明书,主要说明公司的经营状况、利润实现和分配情况、资金增减和周转情况、税金缴纳情况、各项财产物资变动情况;对本期或者下期财务状况发生重大影响的事项;资产负债表日后至报出财务报告前发生的对公司财务状况变动有重大影响的事项;以及需要说明的其他事项。
第七十九条 公司总结、评价本公司财务状况和经营成果的财务指标包括:流动比率、速动比率、资产负债率、资本收益率、营业收入利润率、成本费用利润率等。指标评价及计算公式见附件二。
公司根据实际情况,可以采用上述指标以外的一些比率进行分析。

第十二章 附 则
第八十条 本办法由财政部商交通部负责修订和解释。
第八十一条 本办法自1997年7月1日起施行。
附件一:企业固定资产分类折旧年限表
类 别 折旧年限
一.公路及构筑物
1.路基、桥梁、隧道 20-30年
2.排水及挡防构造物 5-15年
3.水泥混凝土路面 15-30年
4.沥青混凝土路面 8-20年
二.安全设施
1.防护栏 10-20年
2.道路照明设施 5-10年
3.标志标线 3-8年
4.其他安全设施 8-15年
三.通讯设施
1.通信线路 10-20年
2.电源设备 6-8年
3.通信设备 5-10年
4.其他通讯设施 5-8年
四.监控设施 5-10年
五.收费设施 5-8年
六.机械设备
1.通用机械设备 10-14年
2.专用机械设备 8-12年
3.其他机械设备 5-10年
七.车辆 5-10年
八.房屋及建筑物
1.房屋 30-40年
2.建筑物 15-25年
九.其他设备 5-8年
附件二:企业财务评价指标
1、流动比率:衡量公司流动资产在短期债务到期以前可以变为现金用于偿还流动负债的能力。计算公式为:
流动资产
流动比率=------×100%
流动负债
2、速动比率:衡量公司流动资产中可以立即用于偿付流动负债能力。计算公式为:
速动资产
速动比率=------×100%
流动负债
速动资产=流动资产-存货
3、资产负债率:衡量公司利用债权人提供资金进行经营活动的通知,以及反映债权人发放贷款的安全程度。计算公式为:
负债总额
资产负债率=------×100%
资产总额
4、资本收益率:是指公司运用投资者投入资本获得收益的能力。计算公式为:
净利润
资本收益率=------×100%
实收资本
5、营业收入利润率:反映公司营业收入的获利水平。计算公式为:
利润总额
营业收入利润率=------×100%
营业收入
6、成本费用利润率:反映公司经营期间支出费用与利润的关系。计算公式为:
利润总额
成本费用利润率=------×100%
成本费用总额



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论 专 利 侵 权 责 任

中国政法大学法学院 施国明


内容提要:本文从专利侵权入手,首先论述了专利侵权的形态、规则原则、构成要件等,然后着重阐述了我国专利法对于专利侵权的惩罚措施即专利侵权的责任。以期通过此来减少我国专利侵权案件的发生,促进我国专利的发展和经济的进步。

目录:一、专利侵权行为概述
二、专利侵权行为形态
三、专利侵权归责原则
四、专利侵权构成要件
五、专利侵权证明责任
六、专利侵权的责任
七、结束语

关键词:专利侵权 专利侵权责任 专利法 专利行为

正文:
一、专利侵权行为概述
《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)于1985年4月1日起实施,是新中国第一部专利法。为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展,我们不断地对他进行修改和完善,到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正,并于2001年7月1日起施行。随着我国经济的发展和专利法的不断普及,我国专利申请量已达每年十几万件,相应地,专利纠纷也大幅增加,因此,我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
自上世纪80年代开始,全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段,这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织,也对《专利法》进行了第二次修订。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定,从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内,行为人未经权利人许可,实施其专利的行为。下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态
侵权行为形态是制侵权行为的表现形式,是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类,这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类:
(一) 实施他人专利行为
这类专利侵权行为必须满足两个条件:(1)未经权利人许可;(2)以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定,具有以下三种具体形式:
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品;
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品;
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
(二)假冒他人专利行为
此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权,根据《实施细则》第84条规定,有以下四种形式:
1、 未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
2、 未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
3、 未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;
4、 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
另外,《专利法》第59条还规定了另一种违法行为,即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”,此种行为不是专利侵权的表现形态,也就不是专利侵权,不承担专利侵权责任,仅承担一般的民事侵权责任,由管理专利工作的部门予以处罚。
除法律规定外,在理论上和实践中还存在另两种侵权行为:一个是“过失假冒”,指行为人本意是冒充专利,随意杜撰一个专利号,而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同,这时,该行为即使无假冒故意,其行为结果仍然构成了假冒他人专利;另一个是“反向假冒”,指行为人将合法取得的他人专利产品,注上自己的专利号予以出售,这种行为显然不够成“假冒他人专利”,但事实上侵害了合法专利权人的标记权,仍是一种侵权行为,应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则
侵权行为的归责原则,是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式,那么,在专利侵权中其归责原则是什么呢?
根据TRIPS协议第45条第2款的规定:“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这应当属于无过错责任原则,但不是绝对的,还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则,在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
我国《专利法》第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”因此,销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时,才可以免除赔偿责任,但应注意的是仍然构成侵权,应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说,停止侵害和消除影响适用无过错责任原则,赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”,制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论:过错不是专利侵权行为的构成要件,在确定行为人的侵权责任时,对停止侵权责任适用无过错责任,而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任,对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任,这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比,是一项重大的突破。

四、专利侵权构成要件
专利侵权责任是指在专利权的有效期内,行为人未经专利权人许可,除法律另有规定外,以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施,对产品专利而言,是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品,对方法专利而言,是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品,对于工业产品外观设计而言,是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中,许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面:违法行为,损害结果,违法行为和损害结果之间有因果关系,行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任,我认为其构成要件主要有以下几个方面:
(一)侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利,而不是美国,日本或其他国家的专利,因为专利是有地域性的,依据某国或某地区的法律获得的专利权,只能在该国或该地区有效,并受到保护。其次,专利是有有效期的,在我国发明专利的有效期是20年,实用新型和外观设计是10年,只有在保护期内专利权人才有独占权,如果过了有效期,则该发明创造就进入了共有领域,任何人都可实施,也就不存在专利侵权问题了。另外,如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效,则该专利被视为自使不存在,因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
评清末新律
--从立法主旨析其成败

(清华大学法学院 胡颖廉 北京 100084)


摘 要:清末修律,是先进的地主阶级知识分子希冀在不从根本上触动帝制,仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下,表面上为收回领事裁判权,实质为维持清廷的苟延残喘,从而“折冲樽俎,模范列强”。他们把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典,造就了中学为体,西学为用的中西法文化特殊混合体,而没有将其本土化。清末修律的失败也就成了不变的结局。
关键词:清末新律 沈家本 仁 礼
清末修律,无论如何评价,都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页1。它奠定了中国近代法制的基础,基本上完成了中国古代法制向近现代法制的转型;同时,亦是外来法律资源本土化的过程2。可以说,清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新3。然而,时过境迁。两千年前的思想大变革把传统中国引向繁荣,而二十一世纪初的这次改良没有挽救清王朝覆灭的命运,这一迥然相异的结局值得我们深思。
一、背景和起因
建立在封建制经济基础之上的清王朝,到乾隆后期,特别是嘉庆以来,更加腐朽4。政治的黑暗,加之大官僚、大地主大肆兼并土地,致使劳动人民日益破产,阶级矛盾十分尖锐。而正当清王朝的统治日益衰落、动摇的时候,西方资本主义却有了迅速发展。“资本主义如果不经常扩大其统治范围,如果不开发新的地方并把非资本主义的古老国家卷入世界经济旋涡之中,它就不能存在与发展5”。一八四○年的鸦片战争,由于清朝统治集团的昏愦和推行妥协、退让的政策,致使战争失败,从此,中国由独立自主的封建社会一步步沦为半殖民地半封建社会。
鸦片战争后,随着中国社会经济、阶级关系的变化,作为社会上层建筑的法律也必然要发生变化。尽管清朝统治者在一个时期坚持“祖宗之法”不可改,但在人民革命力量的不断打击和帝国主义的胁迫下,特别是到一九○○年义和团运动和八国联军侵入中国之后,清朝统治者再也无法照旧统治下去了。光绪二十八年(一九○二年),清政府在与各国修订商约时,英、日、美、葡四国表示如清政府改良司法现状,“皆臻完善”,可以放弃领事裁判权。帝国主义的虚假诺言,刺激了清政府修律的积极性,力图“参酌各国法律”,修订现行律条,“务期中外通行”,“与各国无大悬绝”。“为了适应帝国主义侵华的需要,镇压中国人民,反映官僚买办阶级的要求,调整新的社会关系6”;同时也为了粉饰“预备立宪”,企图利用资产阶级的法律形式,来掩盖其专制统治的实质,欺骗人民,抵制和破坏革命,清王朝不得不对其原有的法律作了一系列较大的修改。
与此同时,法学理论界也作好了准备。西学东渐以来7,西方法律文化的流播,使中国传统法制的残暴、野蛮暴露于光天化日之下8,一些早期的改良派人士和其后而起的地主阶级开明知识分子,纷纷投身于对旧有法律以及旧律所赖以存在的价值基础的猛烈抨击之中。渐渐地,越来越多的知识分子开始对传统法制的合理性产生了怀疑,传统律典所依据的法律价值观也开始动摇了。十九世纪七十年代,清政府开始向国外派遣留学生,其中的不少人对西方法律进行了研究,回国后翻译西方法律书籍,宣传西方法律;甲午年以后,国内留学人数日益增加,许多留学生学习西方的政治法律9,这些措施,都促进了中国法律的近代化步伐10。时代的必要性和现实的可能性,便成了清末修律最为直接的背景。
二、修律主持人
大概在许多人心目中,沈家本简直就是清末法律改革的化身11。这位造诣宏深的大学问家和处于古今绝续之交的务实派法律改革家的整个后半生命运是与清末修律溶为一体的12。可以说,离开清末修律,便无从全面了解和正确分析沈家本;同样,离开沈家本,我们也难以把握清末新律。那么首先让我们考察这位“使肩负沉重历史包袱的古老中国的传统法制的桎梏中挣扎出来,并为其创造了一个现代化法制的宏远架构13”的清末修律大臣。
沈家本出身于科举正途,在清政府刑部供职三十余年,对大清律例以及历代的刑狱档案都谙熟于胸。在海禁已开、西学东渐的时代里,他的法学视野又并非囿于中国传统律学,还曾精研欧美和日本等国的法典及其最新学说14,受西方自由、平等、博爱等资产阶级人道主义和人权理论影响颇深,并力主“采撷精华”以“稍有补于当世”15。身处复杂的社会背景和政治氛围,置身于“日处阽危,忧患近切”的清末时局,沈家本不得不把中国法律与民族命运联系在一起。半个世纪爱国思想的积淀,以及亲身受到外国侵略者的凌辱16,使他亟希望通过修律而有助于匡时救国17。然而,清廷虽然给予了沈家本修律大臣的职位,却没有给他自由宽松的修律环境。光绪二十七年(一九○一年)十二月,清廷在西安发布了“变法”上谕,表面上宣称是为了适应形势的变化,即所谓:“世有万古不变之常经,无一成不变之法治……穷变通久……”,但究其实际,无非是在内忧外患下为维持自身统治而不得不采取的权宜之计18。所谓“不易者三纲五常,昭然如日星之照世,而可变者令甲令乙,不妨如琴瑟之弦”。这就在事实上以不可违抗的命令限定了清末改法修律活动的范围。沈家本所面对的,正是这种十分困难的局面:一方面要遵旨修律;另一方面又要遵旨不得触动旧律的根本。作为一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣,他对于这个方针自不能有任何的违背。为此沈氏一方面释明“法律之损益,随手时运之递迁……推诸穷通久变之理,实今昔之不宜相袭也19”。另一方面又要“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情20”。在这新旧混杂,充满矛盾和多元的思想指导下,清末新律的主旨也就水到渠成了。
三、指导思想
“仁”的再发现。
这一历史事实要追溯到西学东渐之初。当国人对旧有法律及其赖以存在的价值基础展开批判时,最先捡起的武器不是西方先进的自由、平等、民主之类新学说,而是古老儒学中的“仁学”思想21。梁启超概括当时思想界和文化界的情形时曾说:“盖当时之人,决不承认欧美人能制造能测量能驾驶能操练之外,更有其他学问,而在译出西书中求之,亦确无他种学问可见22”。可以想见,在西学东渐尚欠深入,旧思想、旧文化仍占居统治地位的时候,任何新思想、新制度的引入必须经过从自身的文化传统中发掘素材。于是,“仁”这一古老命题便被赋予了批判旧制、启蒙国人的艰巨重任,成了诊治自大与好古的一剂良药23。
沈家本的“仁政”思想,其主流依然是传统的儒家学说,比如仁慈、仁厚、仁爱、宽仁等。光绪三十一年(一九○五年)三月二十四日,沈家本、伍廷芳联名奏上《删除律例内重法折》,其中指出:“臣等窃维治国之道,以仁政为先。自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也24。”他们还借西人之口批评中国旧律的“不仁”:“综而论之,中重而西轻者为多,盖西国从前刑法较中国尤为残酷,近百数十年,经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日臻完美,故中国之重法,西人每訾为不仁……夫西国首重法权……方今改定商约,英、美、日、葡四国,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽……25”正是这种试图通过变革传统法律来带动中国社会的全面近代化达到外勤远略,内平近忧和收回领事裁判权的目标,并在短期内革除中国法律数千年积弊的主观愿望,改变了沈家本对中国传统法律的执著,在思想不甚成熟的情况下,将西方民主主义人权法律观和传统中国的“仁政”合为一体,这便是他的“新古相通”论和“古源新流”说26。
要说“仁”和“仁政”,孔、孟当然是最有权威的了,不过《论语》中的“仁”的涵义十分广泛,难以笼统地加以概括。我们能得到的大抵是爱和同情心这两个基点27,严复在翻译《孟德斯鸠法意》(现通称为《论法的精神》)时,曾以“仁”作为批判的标准来比较中西法制:“今夫狱未定而加入以刑,天下至不仁之政也……论者其勿言复刑讯,而言其所以行此无刑讯者,仁者用心,政如是尔28。”晚清维新志士谭嗣同对“仁”的阐发最为透彻,最为系统,最为全面,在他的力作《仁学》一书中,谭嗣同以满腔的热情批判了中国传统的政治、法律制度以及维系这种制度的纲常名教,用民主、自由等新的价值观念,阐述了仁的唯一宗旨:平等!沈家本则力图寻找出中西法律所共有的精神,于传统中寻出“新理”。在他看来,中国传统法律所提倡的仁义教化与西方法治中所体现的民主人权,其宗旨是大体相仿的,西方的“法治”绝不同与春秋战国时期法家所提倡的类似于专制的“法治”,所谓“申朝之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。”而“泰西之学,以保护人民治安为宗旨,从有自由之便利29。”于是,西方的民主与人权观念在中国找到了落脚点,而这一中西折衷主义形成的基础,仍是儒家法律思想。他说:“夫吾国旧学自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内,乌可并髦等视,不复研求?新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密。然大要总不外情、理二字。无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也30。”主张新学要旨包涵在旧学之内:情理二字,是新旧法学的共同核心。沈家本所主张的把新旧中西法学揉合一起的兼收并蓄、博才众长之说,正是“所贵融会而贯通之,保守经常,革除弊俗,旧不俱废,新亦当参,但期推行尽利,正未可持门户之见也。”在这里,不持门户之见,虽然具有积极因素,但是以孔儒的“情理”之学来统帅新旧法学的合二而一论,多少是值得商榷的31。从某种意义上说,沈家本将“仁政”和君权合而为一,“尊王”,“忠君”,赞成立宪,但并不从根本上否定皇权32。新律中的一些变革之处,虽在体例上与西法相近,然精神无不本于旧制古训和“仁德”思想33。然这种以传统法律中的精华比附西方法学法制,从而间接寻求到西方法学及法制传入的历史依据,在根本上维护“君权”,是沈家本变革法律,研讨法律的最大特点,其中固有推古改制之嫌,这种颇为牵强的比附固然减轻了传统的阻力,但传统的精华却难免被淹没于西学之中,得不到真正的更新,变革于是也难免流于形式。西方的部门法律体系建立了,新的法律机构成立了,但人们的法律观念依旧,法学依然衰微。
“礼”与法。
中国社会重礼轻法的传统由来已久,法律自草创时便与人伦道德相联系34。秦始王为政,最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”;汉儒董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”以来,“春秋决狱”之风日盛,“隆礼轻法”之势日行,历朝正史中所载,无不强调法律为弼教的手段,且是“不得已而用之”的治国下策。这一思想在清代发展到了极至:1901年初的“变法”上谕中称:“不易者三纲五常,昭然如日星照世,而可变者令甲令乙,不妨如琴瑟之改弦。”此即为修订法律设下了不可逾越的雷池35。国人的轻法意识和统治者对“法治”的排斥,是沈家本在法制改革中遇到的最为直接的障碍。于是,他从概念下手,对法律观念加以改造,他认为,中西法文化的差异在于中国人对法的理解有失于狭隘和偏颇。国人历来视“法”为以恶制恶的工具,法即为刑。因此,若没有礼教的指导及道德的约束,重法就难免滥刑。这种对法的狭小视野导致了人们对法的畏惧抑或不屑。而在西方,情况就大不一样了,西人的法不仅仅是“刑”:说者谓西方“法”字,于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”之异译,不专指刑法一端36。这就肯定了西文“法”可译为中文之“礼”、“理”、“法”、“制”等。西方法律观念的输入,打破了行“法治”必须“重刑罚”的传统格局,将法治引向文明。 爱国主义思想的激荡和经世实学的务实精神37,使沈氏坚实地从中国国情出发并引进西方法律,提出了一个著名的制律原则:即确定了“折衷各国大同之良规,兼采近世最新学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情38”的修律方针,这便是在不动摇名教纲常的前提下,主张东西互补。他指出:“我法之不善者当去之,当去不去,是之为悖;彼法之善者当取之,当取不取,是之谓愚39。”如果继续墨守成规,泥古而不化,那么,“以一中国而与环球之国抗,其伏绌之数不待智者而知之矣40。”只有通过修律,改变中国固有的传统法系,才能“与各国无大悬绝。”沈家本通过对已掌握的中外法律材料进行比较研究,试图从中找到最适合中国君主政体又能为外国所承认的法律条文,但是,沈家本毕竟体察到了西学新说与名教纲常之间的矛盾,而当它们发生冲突时,他坚持选择了后者,把不与礼教相抵触作为吸收外来先进文化的前提41。总括以上,沈家本对于晚清统治集团确定的修律宗旨不仅领悟,而且作了主动详尽的发挥,并贯穿在他主持的整个修律实践之中42。
“《大清新刑律》之编纂,民间诸方面各有批评。或因其内改革弊制之端绪而表赞成,或谓系破坏礼教之先声而唱反对……43”这便是发生在清末修律中著名的“礼法之争”。所谓唱反对论者,前有张文襄(之洞),后有劳乃宣,又有刘廷琛。而争论的焦点,则在于如何处理新律中某些涉及伦常的问题。沈家本划分了礼与法的界限,使法律首次挣脱了伦理道德的束缚,从附庸的地位解放出来,将有关道德风俗范畴的条款析出,不再入刑律,以示礼法的不同性质,从而改变了“出礼而入刑”的传统制度与观念。“礼教派”对此坚决反对,在他们看来,沈家本运用“会通中外”的立法方法,虽然把“世界通行之法制”,“后出最精确之法理”,从繁杂的中外法律材料中撮出来,并植入中国法律的躯体,使中国法律在规范、制度的层面上具备了近代化的形态,但是沈氏没有彻底改造中国传统社会的法制方案,对未被制定成法律条文却支配着中国社会本身的“活法”也没有给予足够的关注,特别是在制订新刑律时,沈家本“其立论在离法律与道德教化而二之,视法律为全无关于道德教化44。”这一做法显系矫枉过正之举45。然依笔者之所见,沈家本在移植西方法律时,对中西社会状况和法律文化之差异并非视而不见46,在悉心中外法律之后,他认为:“考欧美之规制,款目繁多,于中国之情形,未能尽合47。”尤其是在国内教育未能普及,审判人才缺乏,警察、之规程,监狱之建制尚未完善之际,聚行西法不合进递之理,必然会引起社会震动,产生推进新法的莫大阻力。有鉴于此,沈家本主张仿行西方当以大陆法系为主,特别是要以日本为榜样48。日本自明治维新以来,仿行西法“卒至民风不变,国势日盛,今且为亚东之强国矣。”日本仿行西法的同时,又多有变通,以适应本国国情。而中日两国文化同出一源,在明治维新之前,国情民情又极为相似,因此效仿日本的法律可以避免中西社会文化差异所带来的阻力。在制定民律时,沈家本说:“各省地大物博,习尚不同,使非人情风俗悉周知,恐民商各法,见诸实行必有窒碍,与其成书,之后多所推求,易若削简之初,如意慎重49。”正是清廷“以民情风俗”为念的谕旨和沈氏“风土人情”的观念使“礼教”在清末修律中得以维系。在法律移植问题上,如何实现外来法与本国法的结合,使新法既具有先进性又兼顾社会稳定,既体现世界性又反映民族特色,这是一个值得探索的课题。
正如前文所论述的,清季的中国并非一块未开发的处女地,而是拥有自己数千年法律传统的文明古国,不难想象,大量外来文明法律的植入,必然会对中国固有法律产生一定的冲击,其碰撞的结果至少有两种可能:一种是外来的战胜了固有的,即所谓的“全盘西化”,或者是基本西化;另一种是双方不分胜负,势均力敌,这就是所谓的“中西融合”或“中西参半”,融合的程度有所不同,可能是中多西少,也可能是西多中少。沈家本基于时势发展的需要,大力引进西方法律和法学,其根本目的乃在于参考借鉴,取精用宏,而决不是不问中国实际情况,照抄照搬西法,甚至盲目崇洋,否定中国固有的法学50。所谓“不深究夫中律之本源,而考其得失,而遽以西法杂糅之,正如枘凿之不相入51”,这不仅取决于清廷“中学为体,西学为用”的一贯主张,更是沈氏作为一名封建士大夫的个人思想倾向的必然反映,“仁”还是“礼”,都没有将清末修律引上西方化轨道。
四、结语
按照历史法学派的观点,一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物,不同民族则有不同的法律传统,泰东泰西可大别为两大不同类型的法律文化传统52。清末修律,即是希冀在不从根本上触动帝制,仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下,表面上为收回领事裁判权,实质为维持清廷的苟延残喘,从而“折冲樽俎,模范列强”,把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典,造就了中学为体,西学为用的中西法文化特殊混合体,而没有将其本土化。尽管沈家本抓住了变革的关键所在,却找不到变革的出路,只想硬闯一条道路来。他曾叹惜戊戌变法“欲速而不达”,但不变亦变的局势也将他逼上了此路。前师之车,后世之鉴,在当代法制现代化的进程中,我们是否也应不去追随,抑或少去追随那些与西方貌合神离的东西呢?这值得我们深思!
“穷则变,变则通,通则久”。“变”与“不变”,实质是一个民族本性问题,尤其是民族政治传统问题,政治专制不变,任何怪圈都跳不出去,国破而家亡,也就成了百年不变之局。


1 张铭新,《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》,《法学评论》1991年第1期
2 郭成伟,郭瑞卿,《中国法律近代化的路径》,《金陵法律评论》2001·秋季卷
3 春秋战国时代社会空前动荡,引起思想界的空前活跃,各种学术流派竞相表现自己,号称“百家争鸣”。所谓“百家”,不过为泛指而已,影响大者有法、儒、道、墨等家,在他们改造社会的理论中,法律思想都是其不可或缺的重要内容。
4 嘉庆年间,指公元一七九○——一八二○年
5《列宁全集》第一卷,第545页
6 范明章,雷晟生编著,《中国近代法制史》,第30页,陕西人民出版社
7 清季,东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入了先进的西洋物质文明,也输入了宗教、哲学、法律以及其他各种各样的科学文化知识,史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正,《明清律典与条例》,第303页,中国政法大学出版社
9 此外,清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参与立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规,先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法;德国民法;日、德、美等国诉讼法,共三十余种。(参见张晋藩,《清朝法制史概论》,《清史研究》,2002年第3期)
10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主要还包括以下几种:外国商人来华经商;传教士的渗入;驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观作用。
11 当然如何评价沈家本其人,学界历来是存有争议的。众所周知,早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议,这种非议一直持续到三四十年代,以致当时有所谓“反沈派”之称(蔡枢衡,《中国法律之批判》,正中书局1937年版);令人奇怪的是,八十年代中期特别是九十年代以后,贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势,尤其是在1990年秋,适逢沈氏诞辰150周年之际,中外法律史学者荟萃杭州,对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价(参见《博通古今学贯中西的法学家》,陕西人民出版社1992年版)。在此,笔者认为,评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上,过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。
12 张铭新,《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》,《法学评论》1991年第1期
13 黄辞嘉,《沈家本——我国法制现代化之父》,《博通古今学贯中西的法学家》,第32页,陕西人民出版社1992年版
14 张生,《从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革》,《中国社会科学院研究生院学报》(京)2002年第1期
15《寄?文存》
16 指1900年八国联军攻入北京城后沈家本无端遭到拘押
17 饶鑫贤,《中国法律史论稿》,第391页,法律出版社
18 如慈禧说:“将一切现行律例,按照通商交涉情形,参酌各国法律妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”(《清史稿·刑法志》)。如此修律完全不顾中国的社会状况,不是以继承改造中国旧有法律为出发点,无异于把法律的变革等同于法律制度的西方化。
19《清末筹备立宪档案史料》(下),第858页
20《奏刑律分则草案告成由》