关键词: 反垄断/并购审查/经济理性
内容提要: 从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为SIEC标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与SIEC标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[N]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
江西省流动人口服务和管理办法
江西省人民政府
江西省人民政府令
（第190号）
《江西省流动人口服务和管理办法》已经2011年8月11日省人民政府第53次常务会议审议通过，现予公布，自2011年11月1日起施行。
代省长鹿心社
二〇一一年八月二十六日
江西省流动人口服务和管理办法
第一条为了保障流动人口合法权益，规范流动人口服务和管理，维护社会秩序，促进经济发展和社会和谐,根据国家有关法律法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条本省行政区域内流动人口的居住管理、权益保障和公共服务，适用本办法。
本办法所称流动人口，是指离开常住户口所在地进入本省和在本省行政区域内跨市、县居住的人员。
第三条流动人口的合法权益受法律保护。
流动人口应当遵守法律，依法履行义务。
第四条县级以上人民政府应当加强对流动人口服务和管理工作的领导，将流动人口服务和管理工作纳入国民经济和社会发展规划，保障流动人口服务和管理工作所需经费。
乡镇人民政府、街道办事处应当按照有关规定做好流动人口服务和管理的相关工作。
第五条县级以上人民政府应当按照资源整合、集中管理、互联互通的原则，组织有关部门逐步建立流动人口综合信息系统，实现政府部门之间信息共享，方便流动人口办理有关就业、就学、经营、社会保障等事务。
第六条公安机关负责流动人口的居住登记、居住证的制作、发放和管理工作。
发展和改革、财政、人力资源和社会保障、人口和计划生育、工商、税务、民政、卫生、教育、司法行政、住房和城乡建设等部门按照各自职责做好流动人口服务和管理的相关工作。
乡镇及街道流动人口服务管理机构、居民委员会、村民委员会以及其他组织，应当协助做好流动人口服务和管理的相关工作。
第七条流动人口应当按照国家和本办法规定，办理居住登记。
流动人口办理居住登记，应当出示有效身份证件或者身份证明；流动人口是育龄妇女的，还需提供户口所在地乡镇人民政府、街道办事处出具的流动人口婚育证明。
第八条流动人口应当按照下列规定进行居住登记，并由登记责任人或者单位在登记后三个工作日内，向当地公安机关或者通过乡镇、街道流动人口服务管理机构向公安机关申报：
（一）流动人口租住房屋的，由房屋出租人在流动人口入住时进行登记；
（二）流动人口就业并由用人单位提供住所的，由用人单位在流动人口受聘时进行登记；
（三）其他十六周岁以上的流动人口，由提供住宿的单位、个人在流动人口入住时进行登记。
房屋出租人向流动人口出租房屋，应当签订房屋租赁合同，并按照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定向房产管理部门办理备案手续。
居住在具有本地户籍的亲属家中的流动人口，居住时间在十五日以下的，可以不办理居住登记。
第九条居住在宾馆、酒店、旅店、招待所以及可供住宿的其他经营性服务场所的流动人口，由经营单位按照《江西省旅馆业治安管理办法》的规定进行住宿登记。
第十条在学校、民办高等教育机构、培训机构寄宿就学或者培训的人员，由学校、民办高等教育机构、培训机构在其入学时进行登记。
公安、民政、城管和其他有关行政机关工作人员对发现的城市流浪乞讨人员，应当告知或者引导其向流浪乞讨人员救助站求助；流浪乞讨人员救助站负责对求助的流浪乞讨人员进行登记。
在医院住院就医的人员，由医院按照患者住院管理相关规定负责登记。
上述人员不再需要向公安机关申报居住登记。
第十一条物业服务单位以及从事房屋租赁、职业介绍的中介机构应当配合公安机关和流动人口服务管理机构开展流动人口信息的采集、报送等服务管理工作。
第十二条拟在居住地居住三十日以上，已满十六周岁并符合下列条件之一的流动人口，可以向居住地公安机关或者乡镇、街道流动人口服务管理机构申领《江西省流动人口居住证》（以下简称“居住证”）：
（一）已与用人单位签订劳动合同的；
（二）在工商行政管理部门取得营业执照的；
（三）已在居住地购买房屋的；
（四）符合居住地落户条件，但本人尚未办理户口迁移手续的。
流动人口申领居住证，应当如实填写《流动人口居住登记表》，并出示有效身份证件、居住证明和相关材料。
居住证的有效期限为六个月至三年，具体期限根据流动人口拟居住时间确定。
第十三条乡镇、街道流动人口服务管理机构对收到的流动人口申领居住证的材料，应当在三个工作日内送交当地公安机关。
公安机关接到流动人口申领居住证的材料后，对材料齐全的，应当自受理之日起五个工作日内核发居住证；对材料不齐全的，应当一次性告知其应当提交的材料；对不符合申领条件的，应当书面告知申领人，并说明理由。
第十四条居住证有效期满，持证人需继续在居住地居住的，应当在有效期届满十日前到核发居住证的公安机关办理换领手续。
居住证严重损坏不能辨认或者丢失的，持证人应当到核发居住证的公安机关办理换领、补领手续。
持证人换领新证时，应当交回原证。
第十五条流动人口申报居住登记和申领居住证，不收取任何费用，所需成本性开支纳入同级财政预算保障。
《流动人口居住登记表》和居住证的式样，由省人民政府公安机关制定。
第十六条各级人民政府应当建立和完善流动人口的权益保障机制、社会保障体系和公共服务网络，逐步完善和扩大居住证的使用功能。
第十七条流动人口享有下列权益和公共服务：
（一）享受公共就业服务机构免费提供的政策咨询、职业指导、职业介绍、就业和失业登记、就业信息查询等服务；
（二）依法参加社会保险，按规定缴纳社会保险费，享受相应社会保险待遇；
（三）实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务；
（四）传染病防治、儿童预防接种、妇幼保健等医疗卫生服务；
（五）符合法律援助条件的，可以在居住地申请享受法律援助服务。
第十八条居住证持证人除享有前条规定的权益和公共服务外，还享有下列权益和公共服务：
（一）依法参加居住地社区组织和有关社会事务管理；
（二）按照规定参加居住地专业技术职务的任职资格评定或者考试、职业（执业）资格考试、职业（执业）资格登记；
（三）在居住地办理出入港澳地区的商务签注手续；
（四）在居住地申领机动车驾驶证，办理机动车注册登记手续；
（五）乘坐城市公共交通工具享受常住人口同等优惠；
（六）居住地人民政府提供的其他公共服务。
设区的市、县（市、区）人民政府可以根据实际制定居住证持证人享受公共服务的具体办法。
第十九条流动人口及其共同居住生活的配偶、未成年子女和父母，符合国家和本省规定条件的，可以在居住地申请常住户口。公安机关应当为申请落户并符合落户条件的流动人口及其共同居住生活的配偶、未成年子女和父母办理户口迁移手续。
第二十条居住证持证人随迁子女与常住户口学生同等接受义务教育，可以按照规定向居住地县级人民政府教育行政部门确定的学校办理入学手续。
第二十一条公安机关人民警察依法执行职务，经出示执法证件，可以查验居住证，持证人应当予以配合。
有关行政管理部门和流动人口服务管理机构在履行法定职责或者为流动人口提供公共服务时，可以要求居住证持证人出示居住证，持证人应当予以配合。
除公安机关人民警察依法执行职务外，任何单位和个人不得扣押居住证。
第二十二条任何单位和个人不得骗取、冒领、出租、转借、转让居住证。禁止伪造、变造居住证或者买卖、使用伪造、变造的居住证。
第二十三条任何单位和个人对流动人口居住信息的采集、管理、使用过程中所获悉的信息应当依法予以保密，不得擅自披露，不得进行买卖，不得用于法定职责以外的用途。
第二十四条违反本办法规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款；情节严重的，并处二百元以上一千元以下罚款：
（一）使用虚假材料或者其他欺骗手段进行居住登记的；
（二）非法扣押他人居住证的；
（三）骗取、冒领、出租、转借、转让居住证的。
骗取、冒领、出租、转借、转让的居住证由公安机关予以收缴。
第二十五条违反本办法第八条第一款规定，有关单位或者个人未按时报送流动人口居住登记相关信息的，由公安机关责令限期改正；逾期未改正的，处二百元以上一千元以下罚款。
第二十六条公安机关和其他有关部门、流动人口服务管理机构及其工作人员违反本办法规定，有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对流动人口申报居住登记或者申办居住证不依法办理的；
（二）违反本办法规定收取费用的；
（三）泄露或者买卖在流动人口居住登记、管理、使用过程中所获悉的信息的；
（四）有其他侵害流动人口合法权益行为的。
第二十七条对违反本办法规定的其他行为，法律、法规已有法律责任规定的，从其规定。
第二十八条本办法所称有效身份证件，包括居民身份证、户口簿等；居住证明，包括房屋产权证书、房屋租赁合同、房屋租赁备案证明和单位出具的集体宿舍住所证明等。
第二十九条外国人、无国籍人和香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞的居住管理，按照国家有关规定执行。
第三十条本办法自2011年11月1日起施行。1998年2月10日省人民政府令第66号发布、2004年6月30日省人民政府令第134号修正的《江西省暂住人口管理办法》同时废止。在本办法施行前领取的暂住证，在有效期内继续有效，有效期满需要继续居住的，依照本办法申领居住证。
