再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权
王礼仁
【案情】
2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。
本案争议的焦点是：无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼，是否必须首先变更监护关系？对此，胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》（见2011年3月31日《人民法院报》）一文中认为，无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼，必须首先通过特别程序变更监护关系，无民事行为能力人的近亲属取得监护权后，才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。
【评析】
笔者认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。有关这个问问题，我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）有详细论述，这里简述主要观点如下：
1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的
离婚诉讼，当然由他人代理，不需要变更监护权，这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼，那就等于是自己代理对方与自己离婚，这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条（法定的排除代理）规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。
2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚，无需变更监护关系
我民事诉讼法没有任何条文规定，无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９４条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定，无行为能力人的离婚诉讼，不需要变更监护关系，可以直接代理诉讼。上述规定，不仅包括代理离婚应诉，也当然包括代理起诉离婚。事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系，可以代理，而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理，这在理论上讲不通。
3、从司法实践看也不需要变更监护关系
其一，无民事行为能力人的配偶起诉离婚时，无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉，实践中都没有变更监护关系。其二，无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时，无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚，而是起诉要求另一方配偶，停止侵害，履行扶养义务。这在司法实践中，也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三，在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护关系后，才能诉讼。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。
4、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题
监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。可见，监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利，但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人，监护人与被监护人利益相反时，其他人可以依法代理诉讼。
离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？ 因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。
广东省商品房预售管理条例
广东省人大常委会
广东省商品房预售管理条例
广东省第九届人民代表大会常务委员会
《广东省商品房预售管理条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过，现予公布，自1998年10月1日起施行。
第一章 总则
第一条 为了加强商品房预售管理，维护预售人和预购人的合法权益，促进房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称预售商品房，是指依法成立的房地产开发经营企业依法将其开发的商品房在竣工验收前出售，由预购人按合同约定支付购房款，预售人按合同约定交付商品房的行为。
本条例所称预售人，是指预售商品房的房地产开发经营企业。
本条例所称预购人，是指购买预售的商品房的单位和个人。
第三条 本条例适用在本省行政区域内依法开发的商品房的预售行为及其管理。
第四条 省人民政府建设行政主管部门和市、县人民政府建设行政主管部门或者房地产管理部门（以下称“主管部门”），负责本行政区域内商品房预售管理和本条例的组织实施。
政府其他有关行政管理部门在各自的职责范围内，做好商品房预售管理工作。
第五条 预售商品房应当遵循公平和诚实信用的原则。
第二章 商品房预售项目管理
第六条 预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：
（一）预售人已取得房地产开发资质证书、营业执照；
（二）按照土地管理部门有关规定交付土地使用权出让金，已取得土地使用权证书；
（三）持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，并已办理建设工程质量和安全监督手续；
（四）已确定施工进度和竣工交付使用时间；
（五）三层以下的商品房项目已完成基础和结构工程；四层以上的商品房项目，有地下室工程的，已完成基础和首层结构工程，无地下室工程的，已完成基础和四层结构工程；
（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用帐户；
（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权；
（八）法律、法规规定的其他条件。
第七条 预售人应当分期或者分单项向主管部门申请商品房预售许可证。
主管部门收到申请后，应当依照本条例规定的预售条件对项目进行核实，自受理申请之日起十五日内，对符合条件的项目核发商品房预售许可证，对不符合条件的，应当书面通知申请人并告知不予核发的理由。
商品房预售许可证应当载明预售人的名称和预售商品房项目的座落位置、楼号、楼层建筑面积数，并附图注明预售商品房项目的座落位置和楼号。
第八条 主管部门核发商品房预售许可证时，应当要求预售人提交施工进度方案、投资计划和资金来源等材料，通过实地考察和分析，核准项目竣工交付使用时间的合理性。主管部门能证明其不合理的，应当责令预售人进行修改。
第九条 已预售的商品房项目竣工验收合格交付使用前，预售人不得用该商品房项目及其土地使用权设定他项权。
第十条 预售人不得擅自变更已预售的商品房项目的设计；对预售的商品房项目的结构型式、户型、使用功能、使用面积和合同约定的其他事项的设计进行变更时，应当征得相关的预购人同意；预购人不同意变更，经双方协商达不成补偿协议的，可以索取已交付的商品房预售款本息，
并可以依照合同约定追偿预售人的违约金，合同没有约定违约金的，可以依法追偿已付预售款百分之十以上百分之二十以下的违约金。
第十一条 预售人将已预售的商品房项目转让给其他房地产开发企业开发建设时，应当经拥有已预售商品房建筑面积的三分之二以上的预购人同意。
转让预售的商品房项目的，受让方应当为依法成立并符合资质等级要求的房地产开发经营企业。
第十二条 转让预售的商品房项目的，受让方应当享有原预售人对预购人享有的权利，并承担原预售人对预购人所承担的义务。
第十三条 受让方与预售人签订项目转让合同之日起三十日内，受让方应当持下列文件到原发证机关变更商品房预售许可证：
（一）商品房项目的转让合同；
（二）原商品房预售许可证；
（三）土地管理和城市规划等部门同意变更的有关证件；
（四）受让方的房地产开发资质证书；
（五）在项目所在地商业银行开设的预售房款专用帐户；
（六）法律、法规规定的其他条件的证明材料。
对符合条件的项目，主管部门应当自受理申请之日起十五日内变更商品房预售许可证。
预售人自签订项目转让合同之日起，应当停止预售商品房；受让方未换领商品房预售许可证的，不得预售商品房。
第十四条 市、县主管部门应当对已核发商品房预售许可证的项目进展情况进行跟踪监督，发现问题时，应当责令预售人限期改正。
第十五条 预售的商品房项目竣工后，主管部门应当按照法律、法规的规定组织竣工验收，验收合格后，方可交付预购人使用。
第十六条 市、县主管部门应当设立和公布商品房预售的查询和投诉电话；对受理的投诉，应当及时处理并予答复。
第三章 商品房预售行为管理
第十七条 预售商品房时，预售人应当以书面方式向预购人明示下列事项：
（一）预售人的名称、注册地址、联系电话和法定代表人；
（二）商品房预售许可证或者其经发证机关确认的复印件；
（三）项目开发进度和竣工交付使用时间；
（四）项目及其配套设施的平面示意图；
（五）商品房的结构类型、户型、装修标准；公共和公用建筑面积的分摊办法；
（六）预售商品房的价格和付款办法；
（七）商品房预售款的专用帐户；
（八）物业管理事项；
（九）法律、法规规定的其他事项。
第十八条 预售人委托房地产中介机构代理销售的，应当委托有资格的中介机构代理并出具委托书，明确委托代理的范围和权限。代理人应当以书面方式向预购人明示第十七条规定的事项和下列事项：
（一）代理人的资格证书；
（二）预售人出具给代理人的委托书；
（三）代理人的地址和联系电话。
第十九条 预售人发布预售广告时，应当已取得商品房预售许可证。预售广告的内容必须真实、准确，不得有误导、欺骗公众和不符合预售的商品房项目的内容，并载明商品房预售许可证的编号和发证机关。
第二十条 预售人发布的预售商品房广告和印发的宣传资料所明示的事项，预购人有权要求在商品房预购销合同中约定。
第二十一条 预售人发布预售商品房广告时，应当提前五日将拟发布的广告式样报核发商品房预售许可证的主管部门和工商行政管理部门备案，主管部门和工商行政管理部门发现该广告内容与项目不符时，应当责令其停止发布。
第二十二条 预售商品房时，预售人与预购人应当签订书面的商品房预购销合同，在该合同签订三十日内持该合同到项目所在地房地产交易登记机构办理登记手续；房地产交易登记机构应当自受理之日起二十日内予以登记。
第二十三条 预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金；预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。
收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。
预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。
第二十四条 商品房预购销合同应当载明和约定下列事项：
（一）预售人、预购人和双方的委托代理人姓名（名称）、地址、邮政编码和合法证件号码；
（二）预售人用地依据和预售的商品房的座落位置；
（三）预购的商品房的实得建筑面积、分摊建筑面积及其所含项目、楼号、楼层、房号和层高；
（四）预购的商品房的价格和代收税费的项目和标准；
（五）交付使用时的实际面积与预售时约定面积差异的处理办法；
（六）付款时间和方式及预购人逾期付款的违约责任；
（七）预售的商品房竣工交付使用的时间及逾期的违约责任；
（八）装修项目、标准和设备品牌、型号、材料规格及违约责任；
（九）基础设施、公共配套建筑的建设标准和运行要求及违约责任；
（十）物业管理事项；
（十一）双方认为需要约定的其他事项。
预售人、预购人和双方的委托代理人的姓名（名称）、地址、邮政编码、联系电话变更时，应当自变更之日起七日内书面通知相关各方。
第二十五条 商品房预购销合同应当附有预购商品房项目及楼层的平面图，并在平面图上标明预购人所购商品房的楼号、楼层和房号的位置。
预售的商品房价格和代收税费经预售人和预购人在合同中约定和载明后，除国家和省新开征的税费外，预售人不得向预购人收取其他款项。
第二十六条 预售人设置商品房样板房的，其布置、装修和设备的质量，除当事人另有约定的外，应当与预售说明书和实际交付使用的商品房一致；样板房在预售的商品房竣工交付使用前不得拆除。
第二十七条 商品房预售后，预售人应当定期向预购人通报商品房建设进展情况。
第二十八条 预售人向预购人交付预售的住宅商品房时，应当提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
住宅质量保证书应当载明住宅商品房的质量等级，承诺对地基基础和主体结构在合理使用年限内承担保修责任，承诺在正常使用情况下对住宅商品房各部位、部件的保修内容及其保修期限。
住宅使用说明书应当对住宅商品房的结构、性能和各部位（部件）的类型、性能、标准作出说明，并提出使用时应当注意的事项。
第四章 商品房预售款的监督管理
第二十九条 商品房预售款是预购人依照合同的约定，预先支付给预售人，在商品房竣工验收交付使用前用作该商品房建设费用的款项。
第三十条 预售人在商品房项目所在地的银行设立商品房预售款专用帐户内的款项，在项目竣工之前，只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。
预售人有多个商品房预售项目的，应当分别设立商品房预售款专用帐户。
第三十一条 预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专用帐户，凭银行出具的存款凭证，向预售人换领交款收据。
预售人代预购人办理商品房房地产权证的，预购人可以留百分之十五的商品房价款，其中百分之十的商品房价款在预售的商品房竣工验收之后、交付使用之前支付，百分之五的商品房价款在预售人交付商品房房地产权证时支付。
预购人自己办理商品房房地产权证的，预购人可以留百分之十的商品房价款，在预售人取得商品房项目产权确认证明书并将商品房交付使用之日起十日内支付。
第三十二条 预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。
第三十三条 预售人申请商品房预购销合同登记时，应当同时附送银行出具给预购人的首期商品房预售款存入专用帐户的凭证。
预售人使用商品房预售款时，银行应当按房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付。
房地产交易登记机构应当自收到预售人使用商品房预售款申请之日起五日内作出答复；对符合本条例第三十条第一款规定的，应当同意其使用；对不同意使用的，应当以书面方式说明理由。
第三十四条 房地产交易登记机构监督管理商品房预售款时，可以向预售人收取监督管理款项千分之二的监督管理服务费。
第五章 法律责任
第三十五条 预售人违反本条例第六条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十条、第三十一条规定或者预购人违反本条例第二十四条、第三十一条
第一款规定，给对方造成损失的，应当依法承担赔偿责任。涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。
第三十六条 违反本条例第六条规定预售商品房的，由主管部门责令停止预售，没收违法所得，可以处以其已预售的商品房价款百分之三十以上百分之五十以下的罚款。
第三十七条 违反本条例第九条规定，用已预售的商品房项目及其土地使用权设定他项权的，其设定无效。由此造成的损失，由预售人承担。
第三十八条 违反本条例第十三条第三款规定预售商品房的，主管部门应当责令其停止预售，补办手续，没收违法所得，可处以其已预售的商品房价款百分之三十以上百分之五十以下罚款。
第三十九条 违反本条例第十七条、第十八条规定，预售人和代理人未向预购人明示法定事项，预购人提出请求仍不明示的，主管部门应当责令改正，予以警告，可以处以五百元以上二千元以下的罚款。
第四十条 预售人发布虚假广告和印发虚假宣传资料，欺骗和误导预购人，使预购人的合法权益受到损害的，预售人应当承担民事责任。广告经营者、发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。
第四十一条 预售人违反本条例第三十条第一款规定使用商品房预售款和违反本条例第三十一条第一款规定直接收存商品房预售款的，主管部门应当责令其改正，降低或者注销其房地产开发资质，可以处以违法使用款项百分之十以上百分之二十以下的罚款。
第四十二条 银行违反本条例第三十三条第二款支付商品房预售款和房地产交易登记机构违反本条例第三十条第一款规定同意使用商品房预售款的，上一级主管部门应当责令其改正和追回流失款项；给预购人造成损失的，依法承担连带责任。
预售人合法使用商品房预售款，房地产交易登记机构不予同意，给预售人造成损失的，应当承担赔偿责任。
第四十三条 当事人对主管部门和其他有关行政管理部门作出的具体行政行为不服的，可以在接到行政决定之日起十五日内向上一级机关申请行政复议，或者直接向人民法院起诉。对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人对具体行政行为既不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行具体行政决定的，由作出具体行政行为的机关申请人民法院强制执行。
第四十四条 主管部门和其他有关行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，依法追究行政责任；涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。
第六章 附则
第四十五条 本条例自1998年10月1日起施行。
1998年8月22日
