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无效保证及其法律后果/李清华 苏佰林

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 03:09:01  浏览:9750   来源:法律资料网
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无效保证及其法律后果
根据担保法和相关司法解释,可将保证合同无效的主要事由及其法律后果归纳如下:
1.企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损失的,应按担保法第5条第2款处理(债务人、保证人、债权人有过错的,根据其过错各自承担相应的民事责任)。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担民事责任的,由分支机构经营管理的财产承担,企业法人有过错的,按照担保法第29条的规定处理(企业法人根据其过错承担相应的民事责任)。
2.企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的,因.此造成的损失,可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。
3.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应按担保法第5条第2款规定处理。
4.董事、经理违反公司法第60条的规定,以公司名义为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的,保证合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、保证人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
5.违反有关法规对外提供保证担保的,保证合同无效。具体包括以下情形:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的,;为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
6.保证合同因主合同无效而无效。保证合同为从合同,主合同无效,保证合同也归于无效。
由上可见,保证合同的无效可区分为两种情形:一是保证合同自身无效而主合同仍属有效;二是保证合同因主合同无效而无效。对于保证合同自身无效而主合同仍属有效情况下保证人的民事责任,最高人民法院《担保法解释》第7条做了如下规定:债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任,该解释第8条规定:担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

作者:李清华 苏佰林

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自贡市人民政府办公室关于印发《自贡市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》的通知

四川省自贡市人民政府办公室


自贡市人民政府办公室关于印发《自贡市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》的通知

自府办发〔2009〕30号


各区、县人民政府,市级各部门:
《自贡市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。




二〇〇九年九月二日



自贡市集体建设用地使用权流转管理办法
(试 行)

第一章 总 则

第一条 为了统筹城乡经济社会发展,优化土地资源配置,规范集体建设用地使用权流转管理,维护土地所有者和土地使用者的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)等法律、法规和文件的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 在市、县人民政府批准的试点区域内,合法取得的集体建设用地使用权流转适用本办法。
第三条 集体建设用地在符合土地利用总体规划和村庄、集镇建设规划,保持土地所有权不变的前提下,实行使用权有偿、有限期流转。
第四条 市、县国土资源行政主管部门负责本辖区范围内集体建设用地使用权流转的管理和监督工作。
各区国土资源行政主管部门负责本辖区范围内集体建设用地使用权流转管理的具体事务性工作。

第二章 产权界定
第五条 农民集体所有的土地依法属于组农民集体所有的,由组集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
第六条 集体建设用地使用者,为合法取得集体建设用地使用权的自然人、法人或其他组织。
第七条 集体建设用地由市、县人民政府登记造册、颁发集体土地所有证和集体土地使用证。

第三章 流转管理

第八条 流转的集体建设用地必须合法取得:
(一)依照法律、法规和政策规定,经市、县人民政府批准,办理了集体建设用地批准手续的,为合法取得的集体建设用地。
(二)按照审批权限,经国土资源部、四川省国土资源厅批准,实施农村集体建设用地整理,将整理节约的建设用地指标挂钩到符合土地利用总体规划、城乡规划的区域使用,为合法取得的集体建设用地。
第九条 集体建设用地使用权流转包括划拨、出让、转让、出租、抵押等形式。
第十条 集体建设用地使用权划拨是指集体土地所有者将集体建设用地使用权以划拨方式提供给土地使用者,并由土地使用者支付相应土地补偿费用的行为。以划拨方式提供土地使用权必须符合划拨用地范围。
第十一条 集体建设用地使用权出让,是指集体土地所有者将集体建设用地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向土地所有者支付土地出让费的行为。
第十二条 集体建设用地使用权转让,是指土地使用者将集体建设用地使用权再转移的行为。
第十三条 集体建设用地使用权出租,是指土地所有者或使用者作为出租人,将集体建设用地使用权租赁给承租者使用,由承租人与出租人签订一定年期的土地使用权出租合同,并按合同约定支付土地使用权租金的行为。
第十四条 集体建设用地使用权抵押,是指抵押人将其合法的土地使用权以不转移所有权和使用权的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。除法律、法规另有规定可以抵押的外,集体所有的土地使用权不能抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。
第十五条 集体土地所有者将集体建设用地使用权划拨、出让、出租和抵押的,须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表书面同意,涉及现使用权人的须经现使用权人同意。
第十六条 有下列情形之一的集体建设用地使用权不得流转:
(一)不符合土地利用总体规划和村镇建设规划的;
(二)违法占用的集体建设用地;
(三)土地权属有争议的;
(四)司法机关依法裁定查封的;
(五)初次流转后,土地使用者未按流转合同约定履行合同拟再次流转的;
(六)以其他形式限制土地权利的。
第十七条 集体建设用地使用权流转可以采取划拨、协议、招标、拍卖、挂牌等方式。
集体建设用地用于基础设施、公益事业等用途的,可以划拨方式办理集体建设用地使用权手续。
集体建设用地用于工业、商业、旅游业用途以及有两个以上意向用地者的,应当进入市、县土地有形市场采取招标、拍卖、挂牌等方式公开交易。
第十八条 市、县国土资源行政主管部门建立城乡统一的建设用地流转市场,集体建设用地使用权流转成交后,双方应当签订集体建设用地使用权流转合同。
集体建设用地使用权流转合同示范文本由市国土资源局制定。
第十九条 集体建设用地使用权划拨、出让、转让、出租、抵押等按下列程序办理:
(一)土地所有者持经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意集体建设用地使用权流转的决议和集体土地所有证,向土地所在地国土资源行政主管部门提出流转申请,经市、县人民政府审批后,由市、县国土资源局核发同意流转批准书。
(二)土地所有者取得同意流转批准书后,按本办法第十七条的规定实施流转,并与土地使用者签订集体建设用地使用权流转合同。
(三)土地使用者持同意划拨、出让、转让、出租、抵押的决议、批准书、集体建设用地使用权流转合同等资料,到土地所在地县(区)国土资源行政主管部门申请办理土地使用权登记,由土地所在地的市、县人民政府颁发集体土地使用证。
第二十条 集体建设用地可以用于基础设施、公益事业、建设农民住房以及工业、商业、旅游业。
土地使用者应当按照规划确定的用途使用土地,不得擅自改变土地用途;确需改变土地用途的,应当事前报经原批准机关批准。
第二十一条 集体建设用地使用权初次流转最高年限不得超过同用途国有土地使用权出让最高年限,再次流转年限不得超过初次流转合同约定年限的剩余年限。
第二十二条 集体建设用地使用权再次流转的,流转双方持集体土地使用证、前次流转合同和再次流转合同等资料向原登记机关申请办理变更登记手续。
第二十三条 集体建设用地使用权再次流转,地上建筑物及其附着物随之流转;地上建筑物及其附着物流转,集体建设用地使用权随之流转。
第二十四条 流转双方应当按照合同约定支付土地使用费和提供土地。一方违约的,另一方有权解除合同,并按流转合同约定请求违约赔偿。
第二十五条 流转合同约定的土地使用期届满,土地使用者要求续期的,应当于土地使用期届满前1年内向集体土地所有者提出申请,经土地所有者同意,重新签订流转合同,支付土地使用费,办理土地登记后,取得集体建设用地使用权。
第二十六条 流转合同约定的土地使用期届满且不续期的,土地使用者应当到原登记机关办理土地使用权注销登记,土地使用权由土地所有者无偿收回,其地上建筑物、附着物按照合同约定处理。
第二十七条 国家因公共利益需要使用集体建设用地的,依法办理征收手续,集体土地所有者和土地使用者应当服从,原建设用地使用权流转合同自批准集体土地征收之日终止。
征收土地涉及的地上附着物的补偿费支付给附着物所有权人;土地补偿费支付给农村集体经济组织及土地使用者,具体比例由双方协商确定。
第四章 宅基地流转

第二十八条 农村村民宅基地严格执行一户一宅的法律规定。在经批准统规统建的集中村购买房屋的,凭区、乡镇国土资源管理部门出具的原宅基地退出证明,办理新的集体土地使用证;凡未退出原宅基地的,不得办理新的集体土地使用证。农户出卖、出租住房后,不得再申请新的宅基地。
农村村民依法取得的宅基地由区县人民政府登记造册,核发集体土地使用证。
第二十九条 农村村民宅基地的集体建设用地使用权不能设置抵押。
第三十条 鼓励符合一定条件的农村村民退出宅基地。
农村村民自愿退出宅基地(含房屋)的,宅基地使用权予以注销,并不得再申请新的宅基地,国土资源行政主管部门为其出具退出宅基地的证明。
农村村民退出的宅基地(含房屋),其建设用地指标由县(区)人民政府收购储备,房屋收购价按不低于当地征地住房货币补偿标准确定,或按不低于当地征地住房现房安置标准进行住房置换,原宅基地由区县人民政府组织复耕。
收购的零星分散宅基地,具备成片整理条件的,纳入土地整理项目区报批立项和验收,新增的耕地交所在农民集体经济组织耕种。
第五章 地价和收益管理

第三十一条 市、县人民政府制定并公布集体建设用地基准地价和集体建设用地使用权流转最低保护价,并根据城镇发展和土地市场状况,对基准地价和最低保护价适时进行调整。
第三十二条 集体建设用地使用权流转价格不得低于政府公布的该区域的集体建设用地基准地价的70%。
第三十三条 农村集体建设用地使用权初次流转收益归集体经济组织,集体经济组织应当按照规定统一管理,专户储存,专项用于农民的社会保障、城乡统筹配套建设和农村公益事业。
集体建设用地使用权再次流转的收益,土地使用者与集体土地所有者有约定的,从其约定;没有约定的,归土地使用者所有。
第三十四条 集体建设用地使用权流转收益由市、县国土资源行政主管部门负责代流转方收取,按流转收益总额的一定比例提取工作经费后划转给流转方,并接受审计部门的监督。

第六章 附 则

第三十五条 集体建设用地闲置1年以上未使用的,参照国有建设用地使用权闲置办法对闲置责任人进行处理,集体土地所有者对闲置土地负有直接责任的,在土地闲置状况未改正之前,暂停办理集体建设用地审批手续。
第三十六条 国家和省对集体建设用地使用权流转管理若有新的规定,按新的规定执行。
第三十七条 各区县可以结合实际制定具体实施细则。
第三十八条 本办法由自贡市国土资源局负责解释。
第三十九条 本办法自公布之日起试行。



一个理性、高效、正当诉讼与当事人盲人摸象般的臆想式维权具有根本区别,律师代理权的充分行使,关系到诉讼法框架下公权力对私权利的态度,关系到人民法院对程序正义的态度,也关系到法官对律师的态度。

今年7月,北京市高级人民法院院长慕平到北京律协调研时特意强调,要认真解决好法院和律师履职中存在的问题,要充分保障律师权利的行使。

立场决定态度,态度左右行为。律师追求的是当事人诉讼利益最大化,法官追求的是在个案审理中体现公平正义的价值观。律师是诉讼流程的建议者,具有多重选择权,法官是诉讼流程的决策者,对当事人诉请内容及诉讼策略没有选择权。立场不同,导致法官与律师在职业观念上必将发生碰撞,在处理这些碰撞时,如果双方缺乏理性思考,这些碰撞就会演化成表象的冲突。例如,律师在诉讼中提出的各项建议(如变更诉讼请求、调查取证、申请启动司法鉴定等)未被法官采纳,律师对此不服导致与法官当庭反复争论或不配合。

道不同不相为谋。有效减少法官与律师在民事诉讼领域中的冲突,双方应秉承求同存异的基本理念。求同就是要明确双方共同价值追求均系维护司法公正、捍卫公平正义。存异就是要彼此包容各自的工作方法和职业特点。具体需要法官与律师共享的理念应包括以下几个方面:

第一,准确把握彼此身份。要充分认识法官与律师是法治建设的重要力量,是法律职业共同体的重要成员,两者具有共同的价值追求和理想。法官与律师虽然工作方法和职业特点有较大的差异,但对这种差异的包容和欣赏才能真正体现法官与律师的专业素质和职业水平。要构建两者间良性的互动机制,人民法院与律协组织间就特定时期的法律焦点、热点问题应定期开展业务研讨,必要时可建立业务互培制度,以统一法律认识和增进彼此了解。

第二,重塑律师自我定位。律师应属第三方定位,具有独立社会价值,在谋求当事人诉讼利益最大化的同时,必须体现律师的第三方地位,不能成为当事人意愿的迎合者,要在法律框架下修正当事人的观念,体现法律职业共同体成员的独立价值追求。这种新的律师自我定位,将全面提高律师在社会中的地位,也将扭转当前律师在构建与当事人关系中的弱势地位。

第三,尊重法官在诉讼流程中的决定权。诉讼法赋予法官在程序上的绝对指挥权,在诉讼流程中,法官对律师的各项建议,要做正式回复并说明理由,记录在案。即使法官作出的决定理由不恰当,律师也务必要尊重一审法官的决定权,否则一审程序将会发生失控,这就是程序的价值体现。

第四,礼待律师。礼待律师不仅要成为一种重要的法院文化,也应该成为一种社会文化、社会共识。法官在诉讼活动中,要充分体现出对法律职业共同体成员的礼待,礼待是一种态度,一种淡然、真诚、公开的尊敬。礼待律师,也包括对律师职业行为的包容和理解(比如庭审时对律师冗长、反复发言的耐心,对实习律师参加诉讼的关照等),这种礼待,将增强法官与律师法律职业共同体的荣誉感,将增强当事人对律师和法官的专业信任,将提高法律职业共同体成员间就诉讼流程进展的密切协作,将提升法治精神在民事诉讼领域的贯彻和落实。


(作者单位:北京市朝阳区人民法院)