南昌市城市居民最低生活保障办法
江西省南昌市人民政府
南昌市城市居民最低生活保障办法
2004.11.22
南昌市人民政府令第100号
《南昌市城市居民最低生活保障办法》已经2004年11月10日市人民政府第30次常务会议通过，现予发布，自2005年2月1日起施行。
第一章 总则
第一条 为了规范城市居民最低生活保障制度，保障城市居民基本生活，根据国务院《城市居民最低生活保障条例》和《江西省城市居民最低生活保障办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市非农业户口的城市居民，共同生活的家庭成员月人均收入低于户籍所在地城市居民最低生活保障（以下简称最低生活保障）标准的，可以申请享受最低生活保障待遇。
第三条 最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针。
第四条 最低生活保障制度实行属地管理和各级人民政府负责制。
市民政部门是本市最低生活保障工作的行政主管部门；县、区民政部门以及街道办事处和乡（镇）人民政府（以下简称管理审批机关）负责最低生活保障的具体管理审批工作；社区居民委员会受管理审批机关的委托，承担最低生活保障的日常管理、服务工作。
财政部门按照规定落实最低生活保障资金；统计、物价、审计、监察、劳动和社会保障、人事、工商行政管理、教育、公安等部门在各自的职责范围内负责最低生活保障的有关工作。
第二章 保障标准及资金
第五条 市区最低生活保障标准由市民政部门会同财政、统计、物价等部门制定 ，报市人民政府批准并公布执行。
各县最低生活保障标准由县民政部门会同财政、统计、物价等部门制定，报县人民政府批准并报市人民政府备案后公布执行。
最低生活保障标准需要提高时，依照前两款的规定办理。
第六条 最低生活保障所需资金，由市、县（区）民政部门在每年年底前根据核定的最低生活保障对象所需资金编制下一年度的用款计划，经同级财政部门审核，并报同级人民政府批准后列入财政预算，纳入财政社会保障补助资金专户，实行专项管理，专款专用，不得截留、挤占、挪用。
鼓励社会组织和个人为最低生活保障提供捐赠、资助；捐赠、资助全部纳入市、县（区）最低生活保障资金。
第七条 财政、审计、监察部门应当依法加强对最低生活保障资金使用情况的监督，及时查处违法、违纪行为。
第三章 家庭收入及计算
第八条 家庭收入是指共同生活的家庭成员的全部货币和实物收入。实物收入按照市场价折款计入家庭收入。家庭收入具体包括：
（一）工资、奖金、津贴、补贴、福利、从事经营的净收入以及其他劳动收入；
（二）离退休金、基本养老保险金、下岗职工基本生活费以及失业保险金；
（三）一次性安置费、经济补偿费、拆迁补偿费，征用土地补偿费以及生活补助费（含职工遗属补助）；
（四）法定赡养人、扶养人或者抚养人应当给付的赡养费、扶养费或者抚养费；
（五）存款及其利息、有价证券及其红利、购买彩票收入和特许权使用收入；
（六）继承的遗产和接受的赠与；
（七）出租家庭资产获得的收入；
（八）其他应当计入的家庭收入。
家庭收入按照申请人提出申请前3个月家庭收入的平均数额计算。
第九条 下列项目不计入家庭收入：
（一）对国家、社会和人民做出特殊贡献，政府给予的奖励金以及县级以上劳动模范退休后享受的荣誉津贴；
（二）优抚对象享受的抚恤金、补助金、护理费、保健金和优待金；
（三）义务兵的津贴和退伍费；
（四）独生子女费；
（五）奖学金、助学金、勤工俭学收入以及由政府和社会给予困难学生的救助金；
（六）因工（公）负伤职工的医疗费、误工费、营养费、护理费以及死亡职工遗属享受的一次性抚恤金，因公致残返城知青的护理费；
（七）按照规定由在职人员所在单位代缴的住房公积金和各项社会保险统筹费；
（八）人身伤害赔偿中生活费以外的部分。
（九）政府给予特困户的帮扶金；
（十）保障对象享受各项优惠政策的减免部分；
（十一）政府、社会组织和个人给予的临时性生活抚慰金；
（十二）对特困户、优抚对象进行走访慰问的慰问款物。
第十条 家庭收入的计算方法：
（一）在职职工、下岗职工、失业人员、离退休人员，连续6个月以上未领到或者未足额领到工资、基本生活费、失业保险金和基本养老保险金的，按照实际领取的数额计算；
（二）外出从业人员收入难以确认的，按照从业所在地最低工资标准计算；
（三）领取一次性安置费、经济补偿费的失业职工，扣除该失业职工从解除劳动关系之日起到法定退休年龄之前应当缴纳的社会保险费后，结余部分根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（四）无房户（含租住私房）购买商品房或者自建房屋的，按照人均使用面积10平方米计算，超面积部分的购房款或者建房款，从购买商品房或者自建房屋的当月起，根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（五）因城市房屋拆迁领取拆迁补偿费的人员，购买住房后有结余的，结余部分根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（六）因国家征用土地办理农转非的人员，获得的征用土地补偿费扣除房屋、树木等地上附着物补偿，结余部分根据最低生活保障标准按照家庭人口逐月分摊计入家庭收入；
（七）法定赡养人、扶养人、抚养人家庭月人均收入高于最低生活保障标准的，按照高出部分的30%除以被赡养人、被扶养人、被抚养人总数，计算得出赡养费、扶养费、抚养费；有赡养、扶养、抚养协议或者裁决的，按照协议或者裁决的规定计算；
（八）家中固定电话（扣除月租金）超过10元或者月用电超过70度的，超出部分的费用计入家庭收入。
第十一条 城市居民家庭有下列情况之一的，不享受最低生活保障待遇：
（一）购买使用移动电话、机动车辆（不含残疾人代步车）、计算机等非基本生活必需的消费品的；
（二）有居住房（含租赁公房）再购买商品房或者自建房屋的；
（三）饲养高档宠物用于观赏的；
（四）安排子女择校就读、自费出国留学或者子女在义务教育期间入收费学校就读的；
（五）在就业年龄内有劳动能力尚未就业（在校就读学生除外），经公共就业服务机构或者各级组织一年内两次介绍就业，无正当理由拒绝就业的；
（六）有经济能力的法定赡养人、扶养人、抚养人不履行义务，造成被赡养人、被扶养人、被抚养人生活困难的。
赌博、吸毒、嫖娼人员以及暂住人员、外地来昌就读的在校学生，不享受最低生活保障待遇。
第十二条 大中专院校的学生按照家庭成员计算。
第四章 申请、审批及发放
第十三条 申请最低生活保障待遇，应当以户为单位，由户主通过户籍所在地社区居民委员会向街道办事处或者乡（镇）人民政府提出申请；人户分离的家庭，按照以下规定提出申请；
（一）家庭成员的共同户籍地与共同居住地不在同一地的，由户主向户籍所在地社区居民委员会提出申请：
（二）共同生活的家庭成员有多个户籍地，但家庭成员中部分人的户籍在共同居住地的，由户籍在共同居住地的家庭成员向其户籍所在地社区居民委员会提出申请；
（三）共同生活的家庭成员有多个户籍地，且户籍均不在共同居住地的，由家庭中最年长者向其户籍所在地社区居民委员会提出申请。
新建居民小区尚未成立社区居民委员会的，可以向户籍所在地的街道办事处或者乡（镇）人民政府提出申请。
第十四条 申请最低生活保障待遇，应当提交书面申请、居民户口簿、家庭成员居民身份证以及以下有关材料，并填写《南昌市城市居民申请最低生活保障审批表》：
（一）从业人员提供所在单位出具的收入证明：
（二）下岗职工提供管理机构出具的领取基本生活费的证明或者证件；
（三）失业人员提供管理机构出具的领取失业保险金期限、标准的证明或者证件；
（四）离退休人员提供有关证件或者凭证；
（五）在职职工连续6个月以上未领到或者未足额领到工资的，提供所在企业工会或者职工代表大会审议后出具并经主管部门认定的证明；下岗职工、失业人员、离退休人员，连续6个月以上未领到或者未足额领到基本生活费、失业保险金和基本养老保险金的，提供劳动和社会保障部门或者社会保险经办机构出具的证明；
（六）按照有关政策规定领取一次性费用的人员提供费用数额以及用途证明；
（七）残疾人提供残疾证；
（八）人户分离的，提供居住地社区居民委员会出具的生活状况证明；
（九）夫妻离异的提供离婚证、离婚判决书或者调解书；
（十）有法定赡养人、扶养人、抚养人的，提供法定赡养人、扶养人、抚养人家庭收入证明；
（十一）交纳了社会保险费的，提供缴费证明；
（十二）有固定电话的提供电话费发票、用电提供电费缴费凭证（随机抽查）。
任何单位均有义务为本单位申请最低生活保障待遇的人员出具真实、准确的收入状况或者劳动就业状况证明。
第十五条 社区居民委员会应当自接收申请材料之日起10个工作日内对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实，组织评议小组评议，提出评议意见后在辖区张榜公示，并在《南昌市城市居民申请最低生活保障审批表》上签署调查情况和评议意见后连同申请人提交的有关材料报街道办事处或者乡（镇）人民政府。
评议小组由社区居民委员会主任、分管副主任、最低生活保障工作人员、居民小组长以及3至5名居民代表组成。
社区居民委员会对申请人提交的材料不齐全或者不符合要求的，应当一次告知申请人补正，并在补正后接收申请材料。
第十六条 街道办事处或者乡（镇）人民政府应当自收到社区居民委员会上报材料之日起10个工作日内进行审核，将审核情况张榜公示，并提出初审意见报县（区）民政部门。
第十七条 县（区）民政部门应当自收到街道办事处或者乡（镇）人民政府上报材料之日起10个工作日内进行审查，对符合条件的，通知街道办事处或者乡（镇）人民政府公示，公示后无异议的，区分以下不同情况批准其享受最低生活保障待遇：
（一）对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的，按照最低生活保障标准全额享受；
（二）对尚有一定收入的，按照家庭月人均收入低于最低生活保障标准的差额享受。
对不符合条件的，应当书面通知申请人并说明理由。
最低生活保障金的计发公式为：家庭月保障金=（保障标准-家庭月总收入÷家庭人口）×家庭享受人口。
第十八条 本办法第十五条、第十六条、第十七条规定的公示的时间，每次不得少于5个工作日，并计入办理时间。
对公示有异议的，公示单位应当及时予以核实处理；核实时间不计入办理期间。
第十九条 社区居民委员会或者管理审批机关可以通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当接受调查，如实提供有关情况。
第二十条 县（区）民政部门对批准享受最低生活保障待遇的家庭（以下简称保障对象）发给《南昌市城市居民最低生活保障证》（以下简称《保障证》）。发《保障证》不得收取工本费、手续费和其他任何费用。
第二十一条 保障对象自县（区）民政部门批准之日的当月起享受最低生活保障待遇。因时间原因无法在当月领取最低生活保障金的，可以在下月一并领取。
保障对象无正当理由连续两个月不领取最低生活保障金的，视为自动放弃，管理审批机关应当按照程序办理停发手续。
第二十二条 最低生活保障金可以由街道办事处或者乡（镇）人民政府直接发放，也可以委托社区居民委员会或者银行代发。街道办事处和乡（镇）人民政府应当做好发放最低生活保障金的登记造册工作。
保障对象持居民身份证和《保障证》，每月在规定的时间、地点领取最低生活保障金；对老、弱、病、残的保障对象，由街道办事处或者乡（镇）人民政府派人按月上门发放。
最低生活保障金的发放应当做到按时、准确、规范、安全。
第二十三条 管理审批机关应当建立保障对象档案，并对保障对象的收入和人员变化情况定期进行核查。其中，对无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的保障对象和老、弱、病、残的保障对象每半年核查一次，对有劳动能力的保障对象每半年核查一次，核查情况载入《保障证》。
管理审批机关应当根据保障对象家庭收入和人员的变化，及时停发、减发或者增发最低生活保障金。终止享受最低生活保障待遇的，县（区）民政部门应当收回《保障证》。
第二十四条 保障对象家庭成员不充分就业的，可以适当延长保障时间，但最长不得超过6个月。
第二十五条 保障对象户籍在本市迁移的，迁出地县（区）民政部门应当收回《保障证》，出具《城市居民最低生活保障对象迁移证明》，并将有关材料封装后交本人带到迁入地县（区）民政部门办理迁移手续。逾期一个月不办的需要重新申请。
在最低生活保障标准相同的县（区）之间迁移，只变更管理关系，不再履行申请、审批程序；在最低生活保障标准不同的县（区）之间迁移，管理审批机关根据实际情况可以适当简化审批程序。
第二十六条 对不符合条件而享受最低生活保障待遇的，任何人都有权向管理审批机关提出意见，管理审批机关应当进行调查。对情况属实的，应当及时予以纠正。
第二十七条 保障对象应当履行下列义务：
（一）通过社区居民委员会及时通报家庭人员增减和家庭收入变化情况，接受管理审批机关的核查；
（二）在就业年龄内有劳动能力尚未就业或者就业不充分的，应当积极求职或者接受有关部门介绍的工作，或者参加所在社区居民委员会组织的公益性劳动，但在校就读学生除外。
第五章 法律责任
第二十八条 管理审批机关工作人员有下列行为之一的，给予批评教育，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不按照最低生活保障标准执行的；
（二）不及时受理最低生活保障待遇申请的；
（三）对符合享受最低生活保障待遇条件的家庭拒不审批或者拖延审批，或者批准不符合享受最低生活保障待遇条件的家庭享受最低生活保障待遇的；
（四）贪污、挪用、扣压、拖欠最低生活保障金或者玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的。
第二十九条 保障对象有下列行为之一的，由县（区）民政部门给予批评教育或者警告，追回其冒领的保障金；情节严重的，处以冒领金额1倍以上3倍以下罚款：
（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段骗取享受最低生活保障待遇的；
（二）在享受最低生活保障待遇期间家庭收入情况好转，不按照规定报告，继续享受最低生活保障待遇的。
第三十条 单位为申请最低生活保障待遇人员出具虚假证明的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，并由县（区）民政部门对单位处以200元以上1000元以下的罚款。
第三十一条 城市居民对县（区）民政部门作出的不批准享受最低生活保障待遇或者减发、停发最低生活保障金的决定，或者给予的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
第六章 附则
第三十二条 本办法自2005年2月1日起施行。
论诱惑侦查*
吴丹红
（中南财经政法大学诉讼法专业硕士研究生 湖北武汉，430074）
摘要 诱惑侦查，是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段。虽然国外学术界对此早有研究，但在我国的犯罪侦查理论研究上则是一个新的领域。诱惑侦查的两种类型是“犯意诱发型”和“提供机会型”，从法律原则角度看，笔者认为“犯意诱发型”诱惑侦查基本上是合法与合理的，而“提供机会型”诱惑侦查则可能引起诸多违法的后果，两者必须加以区分。对于实践中的诱惑侦查，有必要从适用范围、适用对象、行为方式和程序控制上进行规制，将我国的诱惑侦查纳入法律的运行轨道。
关键词 诱惑侦查 犯意诱发型 提供机会型 法律规制
随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化已是一个不容忽视的现实。形形色色的新型犯罪，诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，于是各种特殊的侦查方法应运而生。诱惑侦查，就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。在当今许多国家，诱惑侦查都以其不俗的表现而倍受侦查机关的青睐。然而，另一方面，由于缺乏明确的法律规制，其合法性问题一直颇费争议。尽管诱惑侦查早已存在于我国的犯罪侦查实践中，但我国目前对此问题的研究起步较晚，深入的探讨更付阙如，有的学者对此心存误解，导致实践中混淆是非，以讹传讹。笔者不揣浅陋，拟以此文一抒己见，并求教于学界。
1、 诱惑侦查的概念、类型及其界线
（一）诱惑侦查的概念辨析
虽然诱惑侦查在各国的犯罪侦查活动中都早已有之，但“诱惑侦查”作为专业术语，对我国的法学界来说可能还有点陌生。严格考究，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而溯源于美国。从五十年代始，日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的论文，由于中日文的天然联系，中国最初的研究多转用了该词。但是美国早在三十年就对此展开了充分研究，并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”（entrapment），实乃误解。因为entrapment在美国是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。” 美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations）的J项中亦认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，并应尽可能避免。显然，美国对“圈套”或“陷阱”是持否定态度的。笔者注意到在美国关于entrapment的文献中还有一个重要的词——“encouragement”，可以直译为“刺激侦查”，美国对它是在一定程度上承认的，实际上这才是笔者所说的诱惑侦查。所以诱惑侦查与“侦查陷阱”并非同一概念，而是涵盖了后者的含义。
笔者认为，对于诱惑侦查的完整界定应当是：为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。需要说明的是，对“侦查”一词，因为存在各国的比较问题，有必要统一概念。按照狭义的理解，“侦查”在刑事诉讼中乃是一种法律行为，那么探讨诱惑侦查是否合法显然失去了意义，因为根本没有“违法的侦查”一说。但在国外，侦查只是侦查机关的一种职能行为，既包括公开的调查活动，也包括秘密的调查手段（即侦察），既可以是合法的，也可能是违法的。实际上，中国的侦查可归属于传统的侦查模式，没有阶段的划分，都由侦查部门完成，属典型的“一步式侦查”，那么把它作为侦查机关的“侦查行为”理解也是存在合法与否问题的。基于此，本文采其广义的理解。
(二)诱惑侦查的基本类型及其界线
纵观各种诱惑侦查的案例，我们不难发现存在的两种可能：如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑者仅仅是出于侦查者的过分诱导而犯罪，那这种手法马上会让人感到其致命的危险。其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能使诱人犯罪的阴谋陷阱。
根据国外学术界的研究（如美国、加拿大、日本以及欧洲国家），一般认为诱惑侦查可以分为两种类型。第一种是，诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，一般称之为“犯意诱发型”诱惑侦查。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异，所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。在美国，类似的侦查方法曾经广泛，采用并被法律所容许，但在后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套（Police entrapment）实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。第二种类型则正好相反，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向（predisposition）或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会，所以称之为“提供机会型”诱惑侦查。它区别于前者的明显特征是有明确的诱惑目标（target），该目标人具有重大的犯罪嫌疑，侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或犯罪行为的暴露，诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在诱人犯罪的可能。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。与“犯意诱发型”诱惑侦查中诱惑者积极主动的行为相比，这种守株待兔式的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用，也就避免了引诱清白者犯罪的弊端。
从概念上把握诱惑侦查的类型似乎不难，但要具体区分两者之间的界线，又以什么为标准呢？这在国外的学术界和司法界有着长期的争论。“主观标准说”(subjective approach, predisposition standard)以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，而“客观标准说”(objective approach, reasonable suspicion standard)以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。按前一种标准，如果认为警方侦查属于犯意诱发，需要由被告方先提出受到“陷阱”引诱的证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理怀疑（reasonable suspicion）；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。这是关系到诱惑侦查是否违法和被告人提出的陷阱抗辩（entrapment defense）能否成立的重大问题。
笔者认为，单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看，或许不能得出非常确切的归于何种类型的结论，但如果把两者结合起来，则两种类型则泾渭分明、不难区分了。结合前面所述的两种类型的特征，笔者提出划分诱惑侦查不同类型的如下三方面依据：
（1）从诱惑侦查的作用对象来看，有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查的先决性条件。笔者把这称之为“目标明确性原则”。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人（也许是潜在的）有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非随意性，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的声誉。
（2）从被诱惑者的主观方面来看，“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然，被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的，但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。国外对于被告人是否有犯罪倾向的判断，往往考察其有无犯罪前科（criminal history），这固然是一个参考因素，但要注意避免一种思维定势，即把有过犯罪前科或者类似劣迹者都想当然地认为具有犯意，而应当具体的犯罪案件中具体分析，否则很容易走入“天生犯人”或“犯人无法矫正”的犯罪论误区。如果犯罪意图在诱惑前已经产生，犯罪嫌疑人对于提供的机会是热心（enthusiasm）而非极不情愿(unwillingness)，受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就可以认为犯意是其“自发性产生”而非经诱惑者“植入”的。
（3）从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准，此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该“女护士”身着性感暴露，并且用身体或语言进行挑逗引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度，普通人承受诱惑的能力等作为参照，由法官进行综合判断。美国著名的“席曼诉美国”案(Sherman V. United States, 1958)正是一个例证。
综上所述的三方面标准是结合在一起的，它解决了单从某一方面孤立地判断诱惑侦查属于何种类型的困难，更容易为具体案件的定性提供依据。而决定诱惑侦查类型的权力委诸法官，则解决了单纯从被告人角度和从侦查机关角度考虑问题的片面性。
2、 诱惑侦查的合法性与合理性探析
（一）诱惑侦查的合法性分析
对诱惑侦查行为，刑事诉讼法中并没有明确的规定，但是否就失去了评判它合法与否的必要了呢？因为按照通常的逻辑，法律上没有肯定的就是违法的，其实这种结论从法理上分析未必正确。如果说合法即指合乎法律的明确规定，人们只能在这一界限内活动，那就同时意味着立法者对一切合法行为在法律上已经穷尽列举。然而要使立法涵盖一切合法行为，实际上是不可能的。那么在法律明确规定之外是否还有合法行为之评价标准呢？这个标准就是与法定主义相对的“宽容主义”标准，即一切行为只要符合法律原则的规定都可以推定为合法。由是观之，法律原则和立法精神是我们对某一行为的性质作出理性评判的最高依据，而有局限性的法条只是一个参考。而这个法律原则，笔者认为是：揭露犯罪、同犯罪作斗争，是侦查机关的义务，但不能为此目的而诱人犯罪。此外，诱惑侦查从性质上说仍是一种任意侦查（需要犯罪嫌疑人的自愿配合），没有法律上明确规定也不可能在法律上事先规定一个统一的标准，所以有学者提出任意侦查不适用“法定原则”，对任意侦查必要性的掌握，需要根据正当程序的精神因案而异地进行具体判断。笔者认为，只有从法理角度切入，以广义的“法”为背景，对诱惑侦查的合法性问题进行思考，才能为刑事法律的完善提供一些有益的借鉴。
有的学者认为，诱惑侦查从实体法上看，违反了罪责自负的原则；从程序法上看，违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。笔者认为这种结论值得商榷，至少把它加诸于“提供机会型”诱惑侦查并不妥当。首先，从实体法角度说，因“提供机会型”诱惑侦查而落网的犯罪分子，一般都有过先前的独立犯罪行为，即使单看被诱惑的犯罪，其主动权也是掌握在犯罪分子手中，他可以自行决定是否进行犯罪行为和以什么样的方式进行犯罪行为，诱惑者的参与在整个案件中不起主导作用，而仅是提供有利机会。如果没有犯罪嫌疑人的行为，诱惑者提供机会的行为根本没有实质性的危害。试问：对犯罪分子自己从事的犯罪行为进行处罚，怎么会违背罪责自负原则呢？日本最高法院就认为侦查机关的诱惑侦查并不阻却犯罪行为人犯罪构成的该当性、责任性和违法性。其次，从程序法角度说，“提供机会型”诱惑侦查一般大多是寻找犯罪嫌疑人的过程，基本上都以确定的犯罪线索和特定的犯罪嫌疑目标为开始侦查的必备条件，即先有案件的发生，然后通过立案启动侦查程序，所以侦查活动的进行仍遵循刑事诉讼法的规定，因势利导也是“势”在先而“引”在后；当然也有极少数的案件并没有通过立案程序而进行初步侦查的情形，例如侦查机关对报案人的报告信息尚未有充分理由确信但情况又十分紧急，不通过诱惑侦查使潜在的犯罪分子暴露出来又可能造成更大的危害（如果全力进行正式侦查又可能打草惊蛇或浪费不必要的力量），这种特殊侦查方式就成为了“先有犯罪事实，后有立案侦查，然后才是侦查手段的运用”的一点例外，这是法律对任意侦查手段的一种宽松态度。须知，通常案件发生后侦查机关对现场的勘察——这种最常见的侦查手段也是允许在立案前进行的。此外，如果我们抛开法条的局限，还会发现世界各国刑事侦查的不同类型有：（1）即时正式侦查型，指侦查主体一旦得到公民的告发、告诉、自首或在履行职务中发现犯罪线索，认为有可能发生犯罪时，立即进行侦查；（2）初步侦查与正式侦查结合型；（3）立案后侦查型，尤以中国为代表。在当今犯罪手段越来越高明隐蔽的时代，为更及时地保护社会公众的利益，立即进行侦查的迫切性已明显地摆在我们面前，所以有的学者呼吁中国应当采用的侦查程序是，侦查主体在得知可能存在犯罪线索或信息之后，应当立即采取初步侦查活动，只是对范围有一定限制，即初步侦查与正式侦查相结合为妥。 按照这种思路，我国传统的侦查程序有必要进行改造，即使因情况紧急而未经立案进行侦查也应允许。那么，“提供机会型”诱惑侦查应当是符合刑事程序法发展趋势的。况且，“提供机会型”诱惑侦查如果经过规范的审批程序，不能不说是对程序法原则的一种尊重。
在下文中，笔者将从侦查行为的合理性角度出发，对支持“提供机会型”诱惑侦查和反对“犯意诱发型”诱惑侦查存在的理由，提出自己的思考意见。
（二）诱惑侦查的合理性分析
1．“提供机会型” 诱惑侦查分析
首先，从其历史渊源来说，诱惑侦查的产生并非空穴来风，它作为刑事侦查的特殊手段加以正式运用，始于二十世纪初特别是二战期间的美国。但随着各种新型犯罪特别是无被害人犯罪的增加，诱惑侦查为各国所频频使用。尽管侦查机关滥用诱惑侦查逐渐引起社会各界质疑和批评，但这不能一笔抹杀诱惑侦查最初作为特殊案件侦破的手段的必要性。在无明显被害人的各种犯罪中，由于其天然的隐蔽性，靠被害人和其他人控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的，侦查机关往往得在一定程度上参与犯罪过程，对潜在的追究对象进行适当程度的引诱，才能导致其自我暴露。所以从其历史沿革来说，它因打击犯罪的特殊需要而产生，有着其存在的现实性基础。如果全盘否定诱惑侦查的现实合理性，或许我们面对的将是更为嚣张的犯罪浪潮。正因为此，世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。笔者认为，根据我国犯罪斗争的形势，“提供机会型”诱惑侦查应为我所用而非排斥。
其次，从犯罪行为的态势来说，犯罪行为必取一定的形态和趋势，这是符合客观唯物主义的物质运动原理的。象贩毒、组织卖淫、网络犯罪之类犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视。而科学的控制论认为：事物在发展变化中面临着多种可能性，人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。“提供机会型”诱惑侦查正是根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，为其创造方便的条件，引导侦破工作朝着对我们有利的方向发展，企图再次犯罪的嫌疑人就会落入法网。整个过程可以说是以科学的控制论、唯物主义认识论、犯罪行为态势理论和趋利弊害心理学原理为理论依据， 有着一定的合理性。当然，法律并不强制行为人作出绝对不可能之事，只有当一个人具有“期待可能性”时，才有可能对行为人作出谴责。刑法学者陈兴良先生指出，在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择（认识和意志因素外化）的结果。
再次，“提供机会型”诱惑侦查的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件。无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看，“提供机会型”诱惑侦查都以其审慎的态度，掌握侦查权行使的程度。对诱惑手段进行合理节制，是它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用，这也正是其与“犯意诱发型”诱惑侦查的最本质的区别。本文第四部分述及对“提供机会型”诱惑侦查的法律规制时还将谈到。
2．“犯意诱发型” 诱惑侦查分析
合法的诱惑侦查不仅对打击犯罪来说功不可没，而且是符合法律的原则，但诱惑侦查的微妙之处也在与一旦超越了应有的限度，则走向了法律的反面。“失之毫厘，谬以千里”，“犯意诱惑型”诱惑侦查的运用实际上就形成国外所说的“侦查陷阱”，历来为各国的法律实践所警惕。虽然它也能对侦破特殊案件发挥较大作用，然而从实体和程序法上分析不但与“提供机会型”诱惑侦查截然相左，而且从法律价值层面分析，笔者认为它存在着以下难以忽视的危险：
第一，“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先，从公民权利角度说，公民作为有理性的人，应被视为对自己行为的利益后果有着认识的，只要不触犯法律，他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利，在许多国家被规定为宪法权利（例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权），尽管在我国宪法中并无反映，但并不能因此无视其存在而任意侵犯；其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心，易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图，只要其行为对社会秩序并未造成任何妨碍，我们应允许任何人通过自律改正，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，则无异于引诱清白的人犯罪，对社会的危害就大了。
第二，“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诚然，诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件，实现惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为基本界限。”而在“犯意诱发型”的侦查中，政府充当了诱人犯罪的角色，无异于设置圈套，陷人入罪，显然背离了其打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷。这种情形如果用中国一句古谚来反讽，倒是颇耐人寻味的——“只许州官放火，不许百姓点灯”。
第三，“犯意诱发型”诱惑侦查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定线索和证据，容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门的影响，如在一定时间破不了案显然会有一种“不利益”的后果，这有可能导致侦查机关不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至这就误导了侦查活动的基本方向。
从根本上说，犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”
3、 违法诱惑侦查的法律后果探微
通过上面的分析，我们基本上可以得出以下结论：“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用。“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。笔者认为，所谓的后果可以分三个层次讨论：
其一，对于违法诱惑侦查而获得的证据，是否适用非法证据排除规则？一般来说，对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法，但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除，则尚无定论。侧重打击犯罪，追求实体真实的国家对非法获取的物证往往持宽容态度，而注重保障人权和程序公正的国家则采取严格的立场。美国的“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）理论乃是后者的代表。我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、诱惑、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”只是一种笼统的规定，而什么是该条所说的“欺骗”，是什么种类的证据并没有司法解释加以确定。最高人民法院1998年的《解释》第61条只是对非法口证的排除，对非法获得的物证应持什么态度呢？笔者认为，由于“犯意诱发型”诱惑侦查有着前文所述的重大危害，故属于严重违反程序法的侦查行为，如若采用由此而获得的物证，实则为“犯意诱发型”诱惑侦查的使用开了方便之门。所以，从保障人权和司法公正的角度来说，应当排除通过违法诱惑侦查取得的物证。
其二，最重要的问题是，犯罪嫌疑人是否要受到处罚呢？这似乎是一个两难的选择：如果对犯罪嫌疑人进行处罚，那就意味着侦查机关违法的后果得到了法律上的肯定和支持；如果对犯罪嫌疑人无罪开释，又似乎向他宣布这样的行为不是犯罪，而助长了其侥幸心理。对此美国学术界和司法界有过长期的争议，并已经形成“陷阱之法理”（Law of Entrapment）的理论和判例。联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩，尽管理由并不一致，但无关宏旨。日本的情况则比较复杂，几十年来曾有过对违法诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例，也有过诱惑侦查的实施不影响被诱惑者罪责成立的判例；而在法学界则更是众说纷纭，有“无效果说或有罪说”、“无罪说”、“免诉说”、“驳回公诉说”等等，但理论和实务都是趋向于犯罪嫌疑人无罪的。——我们从中可以看出日本深受美国“陷阱之法理”影响的轨迹。笔者认为，鉴于违法诱惑侦查可能造成的对无辜者的不法伤害，如果认可侦查机关通过这种方式陷人入罪，无异于对公民基本权利的蔑视和对任何可能涉案的普通人的严重威胁。国外允许把“陷阱抗辩”作为无罪辩护的理由，正是为了“保护无辜被告人并抑制侦查机关对警察权的滥用”，所以笔者赞同采取不对被告人予以处罚的做法（当然如果排除诱惑因素，犯罪人的行为已经构成犯罪则另当别论）。尽管这可能让人产生错觉，认为被告人的行为不是犯罪，但由于侦查机关违法而导致这样的结局一旦在法庭上公开宣告，无论对侦查人员还是刑事被告人来说都不啻是一种更富意义的法制教育。
其三，违法诱惑侦查的诱惑者，即侦查人员或协助者应负什么责任呢？这在学术界的探讨很寥寥，似乎诱惑侦查的违法仅关乎犯罪嫌疑人的命运，于侦查者来说根本无责任可言。其实不然，权力的运作一旦失去节制，便成为一种专横之恶，规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关执法犯法，事后又无人承担责任，显然与侦查的法治原则格格不入。在“犯意诱发型”诱惑侦查中，诱惑者主动引诱或鼓励无犯意的人犯罪，并在一定程度上参与犯罪，从刑事实体法角度分析无异于教唆犯或从犯，其行为不但导致了自己犯罪，而且制造了另一个犯罪，所以应当对后果承担责任。对此，美国倾向于对警察不予处罚，但英国的规定是，警察至少应负“教唆”责任，除非同时具备如下三个条件：犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；警察并没有实际去参与犯罪活动；这个行动事先得到警察局长同意。笔者赞同采取英国这种做法。例如在贩毒案中，如果侦查人员诱使并无犯罪意图的人产生犯意，进而进行贩毒活动，则该诱惑者应以教唆犯的身份承担贩卖毒品罪，但如果仅是提供机会，没有在该案中起主导作用，则另当别论。此外，对于决定实施“犯意诱发型”的诱惑侦查的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，其责任人员应给予适当的纪律处分，以示警诫。
4、 对诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查的实施，乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生，然而一旦被侦查机关滥用，则可能成为侵权公民权利的“肮脏”手腕。所以各国普遍地对诱惑侦查从放任到规制，逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。美国通过索勒斯—谢尔曼准则（Sorrells-Sherman Test）、拉塞尔（Russell）案、汉普顿(Hampton)案以及托戈（Twigg）案，演绎了从对诱惑侦查的宽容到“陷阱之法理”限制再到纳入宪法的合法诉讼原则之轨迹；日本法学界在美国“陷阱之法理”思潮的影响下，更是标新立异，提出了规制诱惑侦查的诸多学说，表明了日本法学界企盼完善诉讼制度，规制违法侦查的强烈愿望。在我国的侦查实践中，诱惑侦查手段大量存在是一个不争的事实，但对其进行法律规制的理念却远远没有产生。但是，“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。”笔者认为，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，鉴于其违法性，应当被坚决地予以排斥；而对于“提供机会型”的诱惑侦查，则规定其是适用的条件，并在立法上予以肯定，使它真正有法律的依据。笔者主要从以下四方面进行论述：
（1） 诱惑侦查适用范围
诱惑侦查乃是出于侦破特殊案件的需要而产生，因为隐蔽性极强的案件很难侦破，特别是无被害人的犯罪，不可能依靠传统的被害人控告、揭发找到突破口，于是诱惑侦查在侦查此类案件时方成为必要之手段。如果任意扩大适用的案件范围，则不免有滥用侦查权之虞，所以对诱惑侦查范围严格限制已成为各国的共识。如德国规定适用诱惑侦查必须满足：（1）必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为。（2）只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，或者有组织地实施的重大犯罪。（3）只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。日本学者田口守一教授谈到诱惑侦查的适用范围时也认为，“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中，允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。”笔者认为，首先诱惑侦查应适用于具有相当隐蔽性而极难侦破的案件；其次，只能针对“无被害人”的公诉案件，因为对有被害人的案件进行诱惑侦查危险性太大，不能确保人身“诱饵”的绝对安全，不宜采用；再次，必须是有严重危害性的重大刑事犯罪(如毒品犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪等等)才可进行诱惑侦查，而不宜对政治职务犯罪采用诱惑侦查。
