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过失相抵原则与损益相抵原则的理解与适用/谢斌

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 11:21:33  浏览:8097   来源:法律资料网
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过失相抵原则与损益相抵原则的理解与适用

谢 斌


  过失相抵原则是指当受害人对于损害的发生或者损害结果扩大具有过错时,依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任。《民法通则》第一百三十一条规定,受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻损害人的民事责任。第一百零六条第三款规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第二条规定,受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害,受害人只要一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。《民法通则》第一百三十一条规定是对过失相抵原则进行了原则性的规定,缺乏可操作性,而《人身损害赔偿解释》则更详尽具体。
  损益相抵原则是指受害人基于发生损害的同一原因受到利益的,决定损害赔偿额时,应当将利益与损害额进行抵销,不足部分由加害人进行赔偿的原则。这是民法理论对损益相抵原则的解释,但我国民法通则及其相关司法解释并没有对损益相抵原则进行过规定。
  过失相抵的构成要件:1、受害人因他人的侵权行为而遭到损害。这是前提条件,如果没有损害事实发生,就不存在过失相抵。2、受害人必须对造成的损害或扩大的损害结果有过错。损害的结果或扩大的结果与受害人的过错或过失有因果关系。3、受害人的行为必须是不当的行为。
  损益相抵原则的构成要件为:1、必须有损害事实的发生;2、受害人必须受到利益;3、损害事实和所得利益之间存在因果关系。
  当适用过失相抵原则和损益相抵原则时,应注意以下问题:
  1、受害人过失相抵的能力问题。《民法通则》第一百三十三条规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。笔者认为,根据受害人的年龄、智力等综合情况确定受害人对行为发生时的认知能力。若受害人对行为发生完全没有认知能力的,则不适用过失相抵原则,但是其监护人未尽到监护责任的,也可以适用过失相抵原则。
  2、损益相抵原则适用时,必须明确造成损害事实和受害人所得利益是同一原因造成的。如果两者之间没有因果关系,则不能适用损益相抵原则,而根据具体情况,符合过失相抵原则的,可以适用过失相抵原则。
  3、法院主动审查过失相抵是否成立。成立过失相抵的,可以直接依职权确定是否减轻或免除受害人的责任。法院审查受害人所得利益和损害事实之间的因果关系,而对于所得利益和损失是多少则需要受害方和侵害方的举证证明。
  4、过失相抵中的精神损害赔偿问题。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定法官确定精神损害赔偿数额依据的因素中并不包括受害人的过错。而第十一条规定,受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。因此,精神损害赔偿也是可以适用过失相抵原则的。而损益相抵原则是不能适用在精神损害赔偿中,且损益相抵原则还有以下限制:保险赔偿金是不能相抵的;职工的退休金、抚恤金等费用不能相抵。
  4、当雇员在雇佣活动中有过失而发生损害结果的,能否使用过失相抵。雇员在雇佣活动中按雇主的要求执行雇佣活动,代表雇主,为雇主的利益行事。雇员的活动产生的后果由雇主承担。因此,雇员在雇佣活动的过失行为,可以视为雇主的过失行为,可以适用过失相抵原则的。


荔浦县人民法院 谢 斌
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金昌市防空警报设施管理规定

甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令 第1号





《金昌市防空警报设施管理规定》已经市政府第2次常务会议讨论通过,现予发布,请认真贯彻落实。



市 长:



二OO七年四月十三日





金昌市防空警报设施管理规定

第一条 为了加强我市人民防空警报设施建设和管理,规范防空警报设施管理行为,发挥防空警报设施战时防空、平时防灾的作用,保护人民生命和财产安全,实现人民防空警报设施建设和管理的规范化、制度化、标准化,根据《中华人民 共和国人民防空法》和《甘肃省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》的有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内与人民防空警报设施建设和管理有关的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织和公民。
第三条 本规定所称人民防空警报设施是指用于战时防空与平时防灾的警报信号的发放、控制设备以及相关的通信、供电线路、构筑物等附属设施。
第四条 人民防空警报设施实行统一规划、分级管理、社会化管护。
第五条 金昌市人民防空办公室(以下简称市人防办)是金昌市防空警报设施的主管部门,负责本规定的组织实施和警报设施的建设和管理工作。
县、区人民防空办公室(以下简称县、区人防办)是县、区防空警报设施的管理部门,负责所在区域防空警报设施的建设和管理。
金川集团有色金属公司(以下简称金川公司)、八冶建设集团有限公司(以下简称八冶公司)人防办负责本公司所属厂矿防空警报设施的建设和管理。
设有人民防空警报设施的单位,负责防空警报设施的日常管护。
第六条 城建、电信、电力、无线电管理单位和新闻媒体,应当在各自的职责范围内配合人民防空主管部门做好人民防空警报设施建设和管理的有关工作。
第七条 防空警报设施建设和维护经费依法列入各级财政年度预算。
第八条 市人民防空主管部门应当会同城市规划行政主管部门,依据城市总体规划制订人民防空警报设施建设规划,报市人民政府和金昌军分区批准后实施。
防空警报设施规划每十五年修订一次。
第九条 市人防办根据市防空警报设施建设规划,制定年度实施计划。县、区、金川公司、八冶公司人防办根据市人防办的年度实施计划,完成防空警报设施建设。
第十条 规划中确定为安装人民防空警报设施的设点单位,设点单位应当为安装人民防空警报设施提供便利条件,不得阻挠。
确定为设点单位安装人民防空警报设施的高层或多层建筑顶层,应当修建符合安装人民防空警报设施要求、使用面积不小于10平方米的房间,作为人民防空警报终端设备用房,建房费用由该设点单位负担,人民防空主管部门给予适当补助;防空警报设施由人民防空主管部门负责购置,日常维护管理由设点单位负责。
被确定安装人民防空警报设施的高层或多层建筑为两个以上单位共有的,顶层所在单位为设点单位;顶层所在单位在两个以上的,按照便于管理,便于使用的原则,选择其中一个单位为设点单位。
建设、开发单位新建民用建筑,应按防空警报建设规划在符合安装条件的位置,购置、安装符合国家标准的防空警报设施,并由人防主管部门验收合格后,纳入全市防空、防灾警报网。
第十一条 市人防办负责对防空警报设施建设组织检查验收,验收不合格的,建设单位应在限期内整改。
第十二条 人民防空警报所用的专用频率,无线电管理机构应当予以保障,任何单位和个人不得占用或干扰。
第十三条 电力部门应当保障平时与战时使用警报设施的电力供应;在调整警报网点、迁移或新安装警报设施时,应当协助架设电力供应线路。
第十四条 市人民防空主管部门负责制订人民防空警报设施维护管理制度和标准,并对县、区人防办,金川公司、八冶公司人防办设点单位的防空警报设施管理、维护工作进行指导、督促和检查。
县、区人防办应当对本行政区域内设点单位的防空警报设施管护情况进行定期检查。
金川公司、八冶公司人防办应对本公司所属厂矿设点单位的防空警报设施管护情况进行定期检查。
设点单位应当确定人民防空警报设施专职或者兼职管护人员,落实管护制度、措施和经费,确保防空警报设施的正常使用。
第十五条 防空警报设施维护经费按照防空警报设施造价的3—7%计算。防空警报设施维护费专款专用,不得挪作他用。
第十六条 防空警报设施不得擅自拆除。
确因建筑物改造或者市政动迁需要拆除或迁移防空警报设施的,拆除单位应向所在地的县、区人防办或金川公司、八冶公司人防办提出书面申请,县、区人防办或金川公司、八冶公司人防办应当在收到申请书之日起10个工作日内提出审核意见转报市人防办审批。市人民防空办公室在收到申请和审核意见书10个工作日做出书面审批答复。
拆除或迁移所需经费由拆除单位负担。
第十七条 安装人民防空警报设施的建筑物权属发生变更时,权属变更当事人应当共同就防空警报设施及维护管理责任移交到县、区、金川公司、八冶公司人防办办理备案手续。
第十八条 战时防空警报信号的发放,由市人民防空指挥机关决定。
平时重大灾害和组织演练的警报信号发放由市人民防空主管部门报市人民政府决定后实施。
第十九条 每年6月20日为全市防空警报试鸣日,试鸣前5日向社会发布公告。
第二十条 各新闻媒体、移动、联通、电信及有关部门,必须根据人民防空建设规划制定接收、传递、发放防空警报信号方案,并参加当地人民防空主管部门组织的演练,战时必须优先传递、发放人民防空警报信号。
第二十一条 警报设点单位接到市发放警报信号的指令后,必须按规定作好发放准备,并及时发放警报信号,不得延误或擅自变更。
第二十二条 对在人民防空警报设施建设与管理中作出显著成绩的单位和个人,以及在履行保护人民防空设施义务中贡献突出的单位和个人,由市、县、区人民政府或者市人防办给予表彰和奖励。
第二十三条 安装人民防空警报设施的建筑物权属发生变更,权属变更当事人不按本管理规定到人民防空主管部门办理备案手续的,由县、区人民防空主管部门责令补办手续,并在规定时限内完成。
第二十四条 设点单位及其工作人员因管理不善、违章操作或者失职造成人民防空警报设施损坏的,人民防空主管部门责令限期修复,造成损失的,设点单位应当依据有关规定承担赔偿责任;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依照《治安管理处罚法》的有关规定处罚;情节严重构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 违反本办法第十条第一款的规定,对阻挠安装人民防空、警报设施,拒不改正的行为,依据《中华人民共和国人民防空法》第四十九条、甘肃省实施《人民防空法》办法第二十八条的规定,由市或县、区人防部门对当事人给予警告,并责令限期改正违法行为,并对个人处以100—500元的罚款,对单位处以2000—10000元的罚款;造成损失的,应当依法赔偿损失。
第二十六条 违反本规定第十六条第一款的规定,对擅自拆除防空警报设施,拒不改正的行为,按照《中华人民共和国人民防空法》第四十九条、甘肃省实施《人民防空法》办法的规定,由市或县、区人防部门对当事人给予警告,并责令限期改正违法行为,对个人处以1000—5000元的罚款,对单位处以10000—50000元的罚款;造成损失的,应当依法赔偿损失。
第二十七条 违反本办法规定的其他行为,由人民防空主管部门依照《中华人民共和国人民防空法》和《甘肃省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》予以处罚。
第二十八条 对个人罚款1000元以上,对单位罚款30000元以上的,被处罚个人或单位有权要求举行听证。
第二十九条 本规定由金昌市人民防空办公室负责解释。
第三十条 本规定自发布之日起30日后施行。






海南省计量管理条例

海南省人大常委会


海南省计量管理条例
海南省人民代表大会常务委员会


<<海南省计量管理条例>>已由海南省第一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于1997年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了加强计量监督管理,保证国家计量单位制的统一和量值准确可靠,维护国家利益和消费者、经营者的合法权益,促进海南省经济和社会的发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省制造、修理、销售、安装、改造及使用计量器具,进行计量检定、认证、监督及有关计量行为,必须遵守本条例。
第三条 本省全面实行国家法定计量单位。
第四条 各级人民政府的技术监督部门是计量监督管理的行政主管部门。省技术监督部门负责全省计量监督的管理工作,各市、县、自治县技术监督部门负责本行政区域内的计量监督管理工作。
各级人民政府有关行政管理部门依照计量法律、法规及本条例,在各自职责范围内,协同做好计量监督管理工作。

第二章 计量器具的制造、修理、销售及使用
第五条 从事计量器具制造、修理、安装、改造的单位和个人,应当依法向县以上技术监督部门申请,经考核合格,并取得制造、修理许可证或者安装、改造资格证后方可从事计量器具的制造、修理、安装、改造;省技术监督部门规定免予办证的项目除外。
第六条 制造、修理、安装、改造的计量器具应当依法检定合格,方可交付使用。
第七条 经营者必须对其所销售计量器具的质量负责,下列计量器具不得销售:
(一)经检定不合格的;
(二)无制造许可证(免予办证的项目除外)或者伪造许可证及标识的;
(三)无产品合格标识或者伪造、盗用产品合格标识的;
(四)无厂名、厂址或者伪造、冒用厂名、厂址的;
(五)法律、法规和规章禁止使用或者明令淘汰的;
(六)无正规供货发票的。
第八条 禁止在贸易、服务、公正计量、医疗卫生、安全防护、环境监测中使用有下列情形之一的计量器具:
(一)未按法律、法规规定进行检定的;
(二)本条例第七条所列情形之一的。
第九条 使用计量器具不得有下列行为:
(一)破坏计量器具的准确度、防作弊部件(装置);
(二)擅自启开检定封印或破坏检定封缄。

第三章 计量机构和计量检定
第十条 各级技术监督部门依法设立的计量检定机构,是国家法定计量检定机构,按国家有关规定考核合格后,所出具的检定数据具有法律效力。
县级以上技术监督部门按照国家计量授权管理办法的规定,可授权经考核合格的有关计量检定机构,面向社会从事相应的检定业务。经依法授权的检定机构出具的检定数据具有法律效力。
第十一条 为社会提供公正数据的计量检测机构和计量服务机构,必须按省级以上技术监督部门规定考核合格后方可对外开展检测业务;未经考核合格的,出具的检测结果无效。
第十二条 对社会公用计量标准器具,部门和企事业单位使用的最高计量标准器具,以及用于商贸结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面列入国家强制检定目录的工作计量器具,依法实行强制检定。
对用于商业贸易结算的未列入国家强制检定目录的工作计量器具,确需实行强制检定的,由省人民政府制定强制检定新增目录,公布实施。
属于非法制检定范围的计量器具,应当依法定期检定。
第十三条 计量检定应当坚持就地就近、方便用户的原则。
当事人认为技术监督部门的定点检定不能满足其特殊要求的,可提出申请,报技术监督部门备案后,依法选择其他检定机构检定。
第十四条 当事人对检定、计量结果有异议的,可向当地技术监督部门申请复检。

第四章 商业贸易计量
第十五条 从事商业贸易、服务的单位和个人,必须按配备规范配置能满足商业、贸易及服务要求的计量器量,保证量值的准确。
计量器具的配备规范,按国家规定执行,国家尚无规定而又确实急需的,可由省技术监督部门根据实际制定规范报省人民政府批准后执行。
第十六条 经营者必须对其所经营的商品、提供的计时服务或用于计酬的量值负责,所提供的量的实际值必须与显示值(标注值)相符,计量偏差不得超过国家和省技术监督部门规定的允差标准。
第十七条 现场计量商品,经营者应当让顾客看清计量示标值结果。顾客有异议的,应当重新显示,也可以经依法设立的公正计量器具复核。
第十八条 定量包装商品,包装者必须在包装物的显著位置正确、清晰地标明商品的净含量,并标明生产厂家及厂址,否则不得销售。
第十九条 市场管理者应当在生产资料和生活资料市场等有大宗物料计量的场所设置公正计量器具,加强计量监督。
第二十条 餐饮业中经营以计量计价的商品,应当用符合规定的计量器具计量计价,不得估算计价。

第五章 计量监督
第二十一条 县级以上技术监督部门可根据需要,按国家有关规定设置计量监督员。计量监督员必须经省级技术监督部门培训考核合格,发给执法证件和执法标志后方可执法。
第二十二条 技术监督部门在行使计量监督检查职权时,必须出示有效证件;未出示有效证件的,管理相对人有权拒绝监督行使职权。
技术监督部门对计量器具和计量行为进行监督检查,必须有两名以上的计量监督员在场,并按省级以上技术监督部门的规定行使职权。
第二十三条 技术监督部门对制造、修理、销售、使用计量器具及计量行为,实行以抽查为主要方式的监督检查制度。
第二十四条 技术监督部门对计量器具的质量和商品、服务量值的监督检查依据是:
(一)法律、法规、规章和技术规程的规定;
(二)产品标准说明、合同、实物样品或其他方式所标明的符合法律、法规及规章规定的指标;
(三)尚无抽样标准的,按省级以上技术监督部门的抽样规定执行。
前款第(二)项中同时以几种方式注明产品指标的,必须使用一致指标;指标不一致的,以其中最严格的指标为监督检查的依据。
第二十五条 技术监督部门在计量监督检查中,可行使下列职权:
(一)进入生产、经营场地和产品存放地检查;
(二)要求被检查人提供有效的产品检验报告或者合格证明;
(三)查阅、复制有关发票、帐册、凭证、文件、业务电函和其他有关资料,使用照像、录像等手段取得所需的证明材料;
(四)询问被检查的当事人、利害关系人、证明人,并要求其提供证明材料和有关资料;
(五)封存、扣押违法计量器具及相关物品;
(六)现场发现被检查人违法制造、销售计量器具的,有权责令其停止生产、销售。并提供生产、销售及库存产品的数量和其他有关情况。
第二十六条 技术监督部门在计量监督中发现有下列情形之一的,可以采取封存、扣押措施:
(一)法律、法规和规章明令禁止生产、销售的计量器具;
(二)对社会将产生危害的计量器具;
(三)属于案件证据并可能灭失的物品。
第二十七条 采取封存、扣押措施必须经县级以上技术监督部门行政首长批准,制作封存、扣押决定书,并将封存、扣押决定书送达当事人,开具封存、扣押清单,由当事人签名;当事人不在场或拒绝签名的,应当有两个以上见证人签名。
封存、扣押的时间不得超过30日,遇特殊情况需要延长的,应当报省技术监督部门批准。属于前条第(三)项的,必须在7日内作出处理决定。
第二十八条 技术监督部门在行使职权时,不得损害当事人的合法权益,不得泄漏当事人的商业秘密和技术秘密。
第二十九条 计量监督检查的结果应予公布,对生产质量不合格的计量器具的单位和个人,责令其限期整改。整改后的首批产品必须经技术监督部门抽样检定合格后方可销售。
对执法监督的检定结果不服的,应当在收到检定结果通知之日起15日内申请复检。
第三十条 计量监督工作由各级技术监督部门组织实施,监督检查的经费由同级财政列支。

第六章 法律责任
第三十一条 商品的生产者、经营者使用不合格计量器具或进行不诚实计量侵犯消费者权益的,应当依法承担法律责任。
第三十二条 违反本条例第三条,使用非法定计量单位或符号的,责令其改正,处以1000元的罚款。
第三十三条 违反本条例第五条规定,擅自制造、修理、安装、改造计量器具的,责令停止违法行为,没收违法所得,可并处违法所得50%的罚款。
第三十四条 违反本条例第六条规定,制造、修理、安装、改造的计量器具未经依法检定合格即交付使用的,责令其停止使用,处以3000元的罚款。
第三十五条 违法本条例第七条规定销售计量器具的,责令其停止销售,没收全部违法所得,可并处3000元的罚款。
第三十六条 有下列情形之一的,限期改正,处以2000元的罚款:
(一)违反本条例第八条规定,使用禁止使用的计量器具的;
(二)违反本条例第十三条规定,未按规定备案的;
(三)违反本条例第十五条第一款规定,未按配备规范配置计量器具的;
(四)拒不提供不合格产品来源的。
第三十七条 违反本条例第九条规定,破坏计量器具的准确度、防作弊部件(装置),擅自启动检定封印或破坏检定封缄的,没收计量器具和全部违法所得,可并处2000元的罚款。
第三十八条 伪造、涂改、冒用、倒卖检定合格印、证、标识和计量许可证标识的,没收非法印、证、标识和全部违法所得,可并处2000元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 违反本条例第十一条规定,未经考核合格的公正计量服务机构、未取得计量认证合格证书的检测机构和未经考核合格、授权的计量检定机构、擅自对外营业的,责令其停止营业,可并处1000元的罚款。
第四十条 违反本条例第十二条规定,未依法检定使用的计量器具或经检定不合格继续使用的,责令其停止使用,处以1000元的罚款。
第四十一条 违反本条例第十六条的规定,超出计量允差,属现场交易计量商品的,责令补足短缺量,处以短缺量价款总额10倍的罚款;属定量包装商品的,责令重新包装,处以该批商品短缺量价款总额5倍的罚款。
第四十二条 违反本条例第十八条规定,未按规定正确、晴晰地标明商品净含量的,责令改正,处以1000元的罚款。
第四十三条 检定、测试机构出具虚假检定数据或检定结论的,责令其改正,没收所收检定费,可并处所收检定费10倍的罚款;情节严重的,取消其检定资格。
第四十四条 违反本条例,有下列行为之一的,处以3000元的罚款:
(一)违反转移、破坏已封存计量器具的;
(二)擅自生产、销售已责令停止生产、销售的计量器具的。
违反前款第(二)项的,可并处没收计量器具。
第四十五条 计量监督管理人员、计量检定人员有下列情形之一的,视其情节取消执法、检定资格,给予行政处分;造成损失的依法赔偿损失;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)违反本条例规定,失职、渎职的;
(二)滥用职权,给当事夫造成较大损失的;
(三)违反本条例规定,擅自变更处罚标准的;
(四)泄露当事人商业秘密或技术秘密,给当事人造成损失的;
(五)提供虚假检定报告的;
(六)收受贿赂的;
(七)超限额索要送检样品的。
第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的,应当在接到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。对逾期不申请复议,也不起诉,又不履行处罚
决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十七条 本条例所称的检定,是指省级以上技术监督部门制定的计量技术规范及国家标准中所称的检定、测试、校准、对比、确认等计量技术行为。
第四十八条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第四十九条 本条例自公布之日起施行。1988年11月15日省人民政府发布的<<海南省计量监督管理暂行规定>>同时废止。



1997年6月20日