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“版面费”与单位受贿罪/刘长秋

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 05:09:17  浏览:8566   来源:法律资料网
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“版面费”与单位受贿罪

刘长秋
(200020 上海社会科学院法学研究所)

摘 要:版面费是一种学术腐败现象。学术期刊向作者收取版面费的行为实际上是一种单位受贿的行为。我国刑法应当以其关于单位受贿罪的规定为依据,介入对学术期刊版面费问题的规制与打击。
关键词:版面费;学术腐败;单位受贿罪
中图分类号:D914 文献标识码:A

版面费一般指某些学术期刊在决定刊用作者的文章后而由其编辑部向作者收取的现金费用。近年来,随着我国市场经济迅猛发展所导致的国人对金钱与利益的越发崇尚,国内已有越来越多的学术刊物加入了收费者的行列。这使得版面费问题在我国国内愈演愈烈,从某种角度来讲,甚至已经严重危及到了我国学术事业的健康发展。笔者以为,学术期刊向作者收取版面费的行为已经不单但是一种不道德学术腐败行为,而更是一种具有严重社会危害性的犯罪行为。这种行为在特征上完全符合我国刑法关于单位受贿罪的规定。为此,刑法应当以其对单位受贿罪的规定为依据,介入对这种行为的规范和打击。本文拟就此浅发拙见!
一、单位受贿罪的概念与特征
单位受贿罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的行为。[1] 单位受贿罪具有以下四个方面的主要特征:
(一)主体特征
我国刑法第三百八十七第一款之规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的……”。据此,在犯罪的主体方面,单位受贿罪的法定主体只能是国家机关等这类具有一定公务职责的单位,具体包括国家机关、国家机关、国有公司、国有企业、事业单位和人民团体。
(二)客体特征
单位受贿罪的客体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务活动的廉洁性与公正性。我国法律对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职责与行为有着严格的规定,对其公务行为有着严格的廉洁性与公正要求。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违背职责要求,索取或非法收受他人财物而为他人谋取利益的,违反了法律对其职务廉洁性与公正性的要求,是一种滥用职权的渎职行为,是对其职责廉洁性与公正性的严重侵犯与玷污。
(三)行为特征
在客观方面,单位受贿罪表现为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体利用自己的职责便利,索取或非法收受他人的财物,为他人谋取利益且情节严重的行为。这里包含以下几个方面的含义:其一,单位实施了向他人索要取、收受财物的行为,行为的实施是单位受贿罪客观方面的第一要求,没有行为的实施就不构成单位受贿罪;其二,单位的受贿行为必须能够给他人带来利益;其三,单位向他人索要取、收受财物的行为必须是一种非法行为,行为的非法性是单位受贿罪在行为方面的一个基本特征;其四,单位利用自己的职责便利,索取或非法收受他人的财物,为他人谋取利益的行为须具有严重的情节,单位利用自己的职责便利,索取或非法收受他人的财物,为他人谋取利益的一般行为也不构成受贿罪。
此外,所谓利用职责便利,就是指利用国家所赋予的职权,在本单位职责范围之内,亦即在本单位主管、负责或承办某项公共事务的职权与责任的范围之内。所谓索取他人财物,是指上述单位以明示或暗示的要挟方法主动向他人索取一定财物的行为。这种要挟应当是以其职务活动与对方的利害关系为由的,且要挟的程度通常表现为对财物的一种要求而非强索。所谓非法收受他人财物为他人谋利益,则是指单位违反规定,消极或被动地接受他人贿赂,并利用职责之便为他人谋利益的行为。至于单位为他人谋取的是非法利益还是正当利益,客观上都不影响本罪的成立。所谓情节严重,根据最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》之规定,涉嫌下列情节的才属于情节严重:(1)单位受贿在10万元以上的;(2)单位受贿不满10万元,但是有下列情节之一的:故意刁难、要挟有关单位、个人造成恶劣影响的,强行索取财物的;致使国家或社会利益遭受重大损失的。
(四)主观特征
本罪的主观方面是故意,即集体罪过和整体犯意上的直接故意。故意的内容是受单位决策机关指派的代表人、直接负责的主管人员或其他直接责任人员依照单位的集体意志,为了索取、非法收受他人财物而为他人谋取利益的主观心理状态。
二、学术期刊向作者收取版面费的行为应构成单位受贿罪
根据以上我们对单位受贿罪特征的逐项分析,我们认为,学术期刊向作者收取版面费的行为完全符合单位受贿罪的各项构成要件特征,应当构成单位受贿罪。具体而言:
(一)学术期刊向作者收取版面费的行为符合单位受贿罪的主体特征
单位受贿罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。在目前我国现行的学术体制下,学术期刊多为公办的期刊,即属于依法享受国家财政拨款和补贴的期刊,而学术期刊的主办者则或者是某些国家机关,或者是某些事业单位(如各高校、科研院所等),或者是某些人民团体(如各地法学会、经济学会及其他各类研究会等),基本都在单位受贿罪的主体范围之内(当然,某些运营学术刊物的私人院校或科研机构应当被排除在单位受贿罪的主体范围之外)。而学术期刊编辑部作为上述单位的分支机构,也都具有行政编制或事业编制。因此,从主体方面来说,学术期刊向作者收取版面费的行为的主体完全符合单位受贿罪的主体特征。
(二)学术期刊向作者收取版面费的行为符合单位受贿罪的客体特征
学术期刊作为一种公共学术资源,具有公益性的特征。它应当是向全社会平等开放的,其约稿、用稿的标准应当公正,而期刊编辑部在约稿、用稿方面也应当保持廉洁性,不能索取或收受他人的贿赂,违背取稿、用稿的原则。我国《著作权法》及《出版文字作品报酬规定》都规定了“使用他人作品有依照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准或依照著作权许可使用合同的约定支付稿酬”之义务,这实际上是为了防止学术期刊编辑部向作者收取版面费,以维护学术公正,保持学术期刊在约稿与用稿方面的廉洁性。而学术期刊收取作者版面费而为其发表论文的行为则完全以金钱作为取稿、发稿的标准,以剥削作者而塞满自己的腰包为目的,严重背离了学术期刊的公益性,也侵犯了学术期刊主办者职务活动的公正性与廉洁性。
(三)学术期刊向作者收取版面费的行为符合单位受贿罪在行为方面的特征
首先,学术期刊客观上实施了向作者索取、收受财物的行为,即向作者所要版面费。对此,有同志认为:“从版面费自身形成的构件和程序看,版面费是两方的自觉自愿的合约行为,是两个巴掌拍出的响,无违法违纪可言。”[2] 但事实上,版面费的收取是学术期刊的编辑部在利用掌管版面的权力寻租,[3] “刊物面朝作者开,有文无钱莫进来”,[4] 是编辑部在滥用自己的职权,而并不是所谓的“两方的自觉自愿的合约行为”。其实质是一种要挟,因为如果作者不交版面费,其论文就得不到发表。这与行贿者如果不给受贿者一定的财物就无法实现其利益是一个道理。
其次,学术期刊向作者索取、收受金钱而为其发论文的行为能够给作者带来利益,而且,这种利益完全符合受贿罪及单位受贿罪客观方面的利益要件。(1)就版面费能够给作者带来现实的利益来说。由于在当前我国的学术体制下,作者发表学术论文直接关系着其学位的获取或职称的评定,甚至还关系着其奖金的多少,因此,学术期刊收取作者一定版面费而为其发表文章的行为客观上要么可以帮助作者顺利拿到学位,要么可以帮助作者获得职称以及职称背后所隐含的经济利益,要么可以帮助作者获得科研奖励。而这些无疑都毫无争议地属于受贿罪中所要求的利益。(2)就符合单位受贿罪的利益要件来说。当前,在刑法理论界存在客观要件与主观要件的争论。客观要件说认为,他人谋取利益属于受贿罪的客观要件,行为主体(包括单位和自然人两种主体)的行为是否构成受贿罪,应当以其客观上是否利用职务便利为他人谋取利益为构成要件;而主观要件说则认为,为他人谋取利益应当属于受贿罪的主观要件,只要行为人主观上具有为他人谋利益的意图,即构成受贿罪。而“从刑法解释的角度来讲,客观要件说属于文理解释,而主观要件说则属于论理解释。在文理解释与论理解释相冲突的情况下,应当取论理解释之结论。”[5] 据此,只要单位主观上具有为他人(行贿者)谋利益的意图,就构成单位受贿罪。而学术期刊编辑部或学术期刊的主办者之所以会向作者版面费,就是利用了其编辑权、出版权以及作者急于利用论文去获取其急切希望得到的各种不同利益的强烈愿望。这说明,学术期刊编辑部或学术期刊的主办者主观上具有利用其职责便利为作者谋取利益的意图。学术期刊向作者收取版面费的行为符合单位受贿罪客观方面的利益构成要件。(3)在谋取利益的范围上,学术期刊向作者收取版面费而为作者所谋取的利益也符合单位受贿罪的客观上所要求的利益范围。因为司法实践中,“为他人谋取利益”的利益范围是非常广泛的,既有合法的、正当的利益,也有非法的、不正当的利益;既有物质利益,也有非物质利益。[6] 而学术期刊向作者收取版面费而为作者所谋取的利益,无论是作为现实物质利益的经济利益(如科研奖金),还是作为长远利益的非物质利益(如职称、学位),都显然属于合法、正当的利益,这些利益都在单位受贿罪所应当包括的利益范围之内。
再次,学术期刊向作者索取、收受财物的行为属于非法行为。当前,无论是我国的《著作权法》,还是国家版权局制定的《出版文字作品报酬规定》,抑或是国家其他现行的法律法规,都没有规定学术期刊有权向作者收取版面费,反而规定了其用稿必须依据法律规定或约定支付稿酬的义务。在这种情况下,学术期刊向作者索取、收受财物的行为显然是一种置法律规定的义务于不顾的非法行为。
此外,学术期刊编辑部向作者索取、收受财物的行为具有严重的情节。根据最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》关于“情节严重”的解释:单位受贿在10万元以上就可以构成单位受贿罪。而就学术期刊索取、收受的财物的总数额来看,学术期刊向作者索取、收受的版面费通常每面都不会低于5万元,多得甚至还可以达到数十万元。由此推算,一家收费期刊收受十万版面费的数额的时间最多只需要两年,而很多学术期刊则在年复一年的收取版面费,不仅敛财数额巨大,而且还制造了大量科研虚假成果和学术泡沫,加促了国内学术界的腐败,造成了极其恶劣的社会影响。就此而言,学术期刊向作者收取版面费的情节也达到了我国刑法规定的严重程度。
(四)学术期刊向作者收取版面费的行为符合单位受贿罪的主观特征
此外,就主观方面来说,无论是对于学术期刊主办者的国家机关、事业单位与人民团体来说,还是就具体承担学术期刊编辑和发行工作的编辑部来说,其主观上都具有利用自身职责而索取、非法收受作者财物的直接故意以及因此而为作者谋利益的间接故意;换言之,在向作者收取版面费而为其刊发论文这一点上,作为学术期刊主办者、编辑者或发行者的单位具有集体罪过和整体犯意上的直接故意。
综上所述,笔者认为,学术期刊向作者收取版面费的行为完全符合我国刑法规定的单位受贿罪的构成要件特征,是一种典型的单位受贿行为。版面费作为一种学术腐败现象,是学术界的“毒瘤”,[7] 其存在与蔓延不但会加重我国学术界拿学位、评职称的论文“泛数字化”现象,污染学术风气,危害我国学术事业的健康发展,而且还会促生经济犯罪。例如,在我国福建就曾发生过假冒教育类刊物的名义,为欲评职称各类教师有偿发表文章的经济诈骗案件。[8] 有鉴于此,我国刑法应当以其对单位受贿罪的规定为依据,介入对版面费的规制和打击。



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莆田市政府信息公开工作考核制度

福建省莆田市人民政府办公室


莆田市政府信息公开工作考核制度

莆政办〔2008〕120号


各县(区)人民政府(管委会),市政府各单位,各直属机构、高等院校:

经市政府第35次常务会议研究同意,现将《莆田市政府信息公开工作年度报告制度》、《莆田市政府信息公开工作责任追究制度》、《莆田市政府信息公开工作考核制度》、《莆田市政府信息公开工作社会评议制度》和《莆田市政府公开信息送交办法》等制度印发给你们,请认真遵照执行。

                     二○○八年八月二十日

莆田市政府信息公开工作考核制度

第一章 总则

 第一条 为进一步规范和深化政府信息公开工作,完善政府信息公开工作考核制度,建立奖惩机制,根据《中华人民共和国信息公开条例》及有关规定,结合我市实际,制定本制度。

 第二条 本制度适用于全市各级行政机关,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其他工作人员;其他与人民群众利益密切相关的公共企事业单位参照本制度执行。

 第三条 政府信息公开工作考核坚持客观公正、民主公开、注重实效、促进工作的原则。

 第四条 政府信息公开工作考核实行分级负责制度。市政府信息公开领导小组负责全市政府信息公开工作考核的组织领导,对各县(区)人民政府(管委会)及市政府各部门政府信息公开工作进行考核;各县(区)人民政府(管委会)信息公开领导小组负责本行政区域政府信息公开工作考核的组织领导,对本级政府各部门和下一级政府信息公开工作进行考核。

第二章 考核的内容和标准

第五条 政府信息公开工作考核的主要内容:

(一)政府信息公开组织领导方面:政府信息公开领导机构及办事机构健全;制定政府信息公开年度工作计划、目标和措施,并认真组织实施;定期召开专题会议进行研究部署和检查落实。

(二)政府信息公开内容方面:按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条到第十二条的规定进行公开;按照要求编制本地区、本部门政府信息公开指南、目录并适时调整和更新;及时向政府信息查阅场所送交应公开的政府信息纸质和电子文本,同时按目录的内容如实向社会公开。

(三)政府信息公开的形式方面:按照规定应该公开的内容及时在本单位门户网站及本级政府门户网站上进行公开;能够根据公开的类别和内容,通过新闻媒体、档案局(馆)、信息查阅中心、触摸屏、公开栏、政府公报,以及听证会、论证会、专家咨询会、新闻发布会等公开载体,选择多种形式进行公开,切实方便群众知情、办事。

(四)政府信息公开程序和时限方面:通过主动公开和依申请公开两个途径,按照提出、审核、公开和反馈的程序进行公开;主动公开的信息在产生或变更后的20个工作日内必须公开,依申请公开的信息可以当场答复的应当场答复,不能当场答复的在收到申请之日起15个工作日内予以答复,未能按时限公开或答复的必须有充分理由。

(五)政府信息公开制度方面:建立主动公开和依申请公开、考核评议、责任追究等基本制度;建立审核、公示、听证等配套制度;确保各项制度的实用性和可操作性。

(六)政府信息公开效果方面:机关作风明显改善;行政效能明显增强;依法行政水平明显提升;群众满意率明显提高等。

(七)各级政府信息公开工作领导小组规定的其它考核内容。

 第六条 政府信息公开考核的标准是:组织机构健全,领导责任明确;公开内容符合规定,明确具体;公开形式多样,实用有效;公开制度完善,执行到位;监督保障机制健全,责任追究落实;公开效果显著,群众评价满意。

 第七条 政府信息公开考核工作实行百分制量化标准,具体评分标准在当年政府信息公开考核方案中确定(见当年考核通知)。考核的结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等次。

第三章 考核的方法和程序

 第八条 政府信息公开工作考核可实行普遍考核,也可选择重点考核,由各级政府信息公开领导小组根据实际情况确定考核单位,考核于年底或次年年初进行。

 第九条 政府信息公开考核的程序:

(一)各级政府信息公开领导小组办公室从同级政府信息公开领导小组成员单位或有关部门抽选人员组成政府信息公开工作考核小组。

(二)考核小组制定考核方案,报本级政府信息公开领导小组审定后实施。

(三)考核小组应提前15天向被考核单位发出考核通知,被考核单位应按要求及时进行自查,并形成书面自查汇报材料。

(四)考核小组采取实地考核、明察暗访、查阅资料、综合评议等方式对被考核单位进行考核。

(五)考核小组综合考核情况,提出初步考核等次,报本级政府信息公开领导小组审定后下发通报,并将考核结果报上一级政府信息公开领导小组办公室备案。

第四章 奖 惩

第十条 建立政府信息公开工作奖惩制度,依据政府信息公开工作的考核结果实施奖惩。

(一)年度考核为优秀等次的单位给予通报表彰;

(二)年度考核为不合格等次的单位给予通报批评,并责令其在接到考核结果1个月内完成整改,整改结果报同级政府信息公开工作机构;没有按期完成整改的,按照干部管理权限,分别由同级监察部门对其主要负责人进行诫勉谈话,取消该单位及其主要负责人当年评优评先资格。

第十一条 对考核过程中弄虚作假、徇私舞弊的,依据有关规定追究责任。

第十二条 本制度自发布之日起施行。

最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

最高人民法院


最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

法发〔2009〕40号


各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

   现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们,请结合当地实际,认真贯彻落实。

二○○九年七月七日 


   当前,因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映,民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势;同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求,坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针,牢固树立为大局服务、为人民司法的理念,认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题,有效化解矛盾和纠纷,不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务,而且对于维护诚信的市场交易秩序,保障公平法治的投资环境,公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题,提出以下意见。

   一、慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系

   1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

   2、人民法院在适用情势变更原则时,应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是一个逐步演变的过程。在演变过程中,市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件,严格审查当事人提出的“无法预见”的主张,对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更原则。

   3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。

   4、在调整尺度的价值取向把握上,人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序,人民法院决定适用情势变更原则作出判决的,应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法〔2009〕165号)的要求,严格履行适用情势变更的相关审核程序。

   二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题

   5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响,民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款,人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神,合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。

   6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

   7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

   8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

   三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失

   9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

   10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。

   11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

   四、正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为

   12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。

   13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

   14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。

   五、正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力

   15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

   16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

   六、合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益

   17、在当前情势下,为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益,对于一方当事人已经履行全部交付义务,虽然约定的价款期限尚未到期,但其诉请付款方支付未到期价款的,如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务,或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态,或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者付款方丧失商业信誉,以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的,除非付款方已经提供适当的担保,人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第(二)项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神,判令付款期限已到期或者加速到期。