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浅谈《中华人民共和国标准化法》第6、7条/陈少江

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 20:12:30  浏览:8036   来源:法律资料网
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浅谈《中华人民共和国标准化法》第6、7条

陈少江


现行《中华人民共和国标准化法》是由第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于1988年12月29日通过,自1989年4月1日起施行至今,对我国标准化事业的发展起到指导、规范作用,促进了标准化事业的不断前进。但是,随着科技的不断创新、经济的不断发展,制定于八十年代的法律已经开始不能满足当今社会、经济的需求。按照马克思的观点:经济基础决定上层建筑;同时上层建筑又反作用于经济基础。法律作为上层建筑则应该随着经济基础的发展而发展,随着经济基础的变化而变化,以便满足经济基础的需要;如果作为上层建筑的法律不能满足经济基础的需要,则不但不能促进经济的发展,而且还会阻碍经济的发展。
一、 立法目的。
《中华人民共和国标准化法》第一条 为了发展社会主义商品经济,促进技术进步,改进产品质量,提高社会经济效益,维护国家和人民的利益,使标准化工作适应社会主义现代化建设和发展对外经济关系的需要,制定本法。
该条表明了立法目的,以上划横线处很明显,在调整的经济体制上已经发生了变化;如今已是社会主义市场经济,与当时的商品经济已经发生了很大的变化,包括在经济、政治、文化、科技水平等等都发生了不同程度的变化。
二、《中华人民共和国标准化法》第六条、第七条之我见。
《中华人民共和国标准化法》第六条 对需要在全国范围内统一的技术要求,应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求,可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定,并报国务院标准化行政主管部门备案,在公布国家标准之后,该项行业标准即行废止。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求,可以制定地方标准。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定,并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案,在公布国家标准或者行业标准之后,该项地方标准即行废止。
企业生产的产品没有国家标准和行业标准的,应当制定企业标准,作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的,国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准,在企业内部适用。
法律对标准的制定另有规定的,依照法律的规定执行。
个人认为该条部分内容规定了制定地方标准的前提条件,即只有在没有国家标准和行业标准的前提下,同时又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求的条件下,才可以制定地方标准。所以,要制定地方标准,必须满足三个条件:
第一、拟制定的某项地方标准没有相应的国家标准和行业标准;
第二、具有在省、自治区、直辖市范围内统一要求的必要性;
第三、统一的对象只限于工业产品的安全、卫生要求;
第七条 国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。
省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准,在本行政区域内是强制性标准。
个人认为本条第二款是对地方标准的定性,将地方制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准定为强制性标准(在本行政区内)。
那么,结合第六条、第七条的规定得出这样一个结论:
首先,地方标准都是关于工业产品的安全、卫生要求;其次,工业产品的安全、卫生要求的地方标准是强制性标准;最后,地方标准是强制性标准。
然而,至今为止,部门规章、地方性法规、地方政府规章、各类学术著作以及在实践操作中都已把地方标准分成了强制性和推荐性标准。很明显,八十年代制定的《中华人民共和国标准化法》因为已经不能满足现实生活的需要而产生冲突;不但从原来的单一模式转化为双层模式,而且在标准的制定对象上,也从原来的只限定于工业产品向其他各行各业发展;
上述这种情况在我国并不罕见,比如在现行的《企业破产法》、《反不正当竞争法》等等制定于计划经济时代的法律在一定程度上已经出现了与现实不符的情况;导致在现实操作中出现了与法不符,执法难,操作性不强成本高等问题。
标准化立法的严重滞后给社会、经济造成的影响不容我们忽视:
第一、影响法律的权威性;
法律是调整各种社会规范中最高层次的规范,其有国家强制力保证实施;包括统治阶级在内的各单位和个人都必须按照法律的规定行事,不可有超越法律的特权。“依法治国”要求我们必须做到:有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。作为一个正在建设法治的国家,更不应该出现“有法不依”的情形。一个国家法律权威性的高低大小将直接影响该国社会的稳定、政治、经济、民主、文化及法治程度等等,这点,西方各发达国家就是典型的例子。
第二、严格意义上都属于违法行为。
法律出现不能满足现实的需要,从一定意义上讲是件好事,说明了社会在不断进步和发展。作为立法者,也应随着社会的变化及时修改法律,使法律能够适合现实的需要,保证社会的稳定、保障和促进经济的顺利发展。作为执法者(各部门),也应通过合法的程序和方式去促进立法的完善,通过完善立法才是解决现实所需的治本之道,而不应为了适应现实的需要而去违反法律的规定。
我国法律规范分为这么几个层次:宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例(自治区)等等。
根据现行《中华人民共和国立法法》的规定:
宪法是我国根本大法(母法),主要规定我国基本经济制度、政治制度、公民基本权利义务等等,任何法律、法规、规章都以宪法为根据,不得与宪法相抵触;
法律由全国人大及其常委会根据宪法制定,其他行政法规、地方性法规、规章都不得与法律相抵触;
总之,下位法不能违反上位法。
《中华人民共和国标准化法》是由全国人大常委会制定的法律,其效力仅次于宪法,其他国务院颁布的行政法规、地方人大及其常委会颁布的地方性法规、国务院各部委及地方政府颁布的规章都不能与法律相抵触。
第三、相关权利义务无法得到保障。
既然客观情况发生变化,立法不及时跟上的话,那新生出来的权利义务则缺乏法律依据,当某项权利义务无法履行时,则无法律依据,相关权利义务也无法得到保障。
第四、容易出现立法混乱。
由于各地方都有立法权,各地方标准千差万别,加之也存在小部分地方利益和部分利益,一定程度上会引起无形的地方技术贸易壁垒,影响商品的市场流通。
三、 建议完善篇。
总之,尽快修改《中华人民共和国标准化法》已成必要。在修改时应着重考虑以下几方面:
1、 确认并细化有关权利,加强程序立法;程序是对实体权利的保证;
2、严格限定制定标准的条件,以保证权利滥用;
3、 有条件的情况下,制定或授权制定具体鼓励措施;
4、 限定一切与新标准化法不符的下位法在一定期限内废止或者修改。


由于作者水平有限,望能来信指正或交流!
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关于发布《综合医院康复医学科管理规范》的通知

卫生部


关于发布《综合医院康复医学科管理规范》的通知
1996年4月2日,卫生部

各省、自治区、直辖市、计划单列市卫生厅(局),部直属有关单位:
随着医学科学的发展和人民群众日益增长的医疗卫生服务需求,一些综合医院都在积极创造条件建立康复医学科,但从管理上看,有些与康复医学科的要求不相符合。为了规范和引导我国综合医院康复医学科的建设和发展,我部组织制定了《综合医院康复医学科管理规范》,现将该《规范》发给你们,请遵照执行。

综合医院康复医学科管理规范

第一章 总则
第一条 为规范综合医院康复医学科的设置,加强康复医学诊疗服务,更好地发挥综合医院对社区康复的转诊、培训和技术指导作用,进一步完善卫生事业的康复医学服务功能,满足社会不断增长的康复医学诊疗需求,根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《医疗机构管理条例》的有关规定,制定本管理规范。
第二条 本管理规范是对综合医院设置康复医学科并开展康复医学诊疗工作的基本要求,适用于中华人民共和国境内的所有综合医院。

第二章 性质、功能与布局
第三条 综合医院康复医学科,是在康复医学理论指导下,应用功能测评和物理治疗、作业治疗、传统康复治疗、言语治疗、心理治疗、康复工程等康复医学的诊断、治疗技术,与相关临床科室密切协作,着重为病伤急性期、恢复早期的有关躯体或内脏器官功能障碍的患者,提供临床早期的康复医学专业诊疗服务,同时,也为其它有关疑难的功能障碍患者提供相应的后期康复医学诊疗服务,并为所在社区的残疾人康复工作提供康复医学培训和技术指导的临床科室。
第四条 二级以上综合医院应根据当地的康复医学诊疗需求和条件,设置本管理规范规定的康复医学科,并开展相应的康复医学诊疗工作。
尚不具备设置本管理规范规定的康复医学科条件的地区或医院,可暂不设置,用综合医院现有的临床和医技科室开展相应部分的康复医学诊疗工作,但应随着需求的发展,逐步增加功能测评、运动治疗、作业治疗、康复工程等现代康复医学诊疗项目,待条件具备时,设置本管理规范规定的康复医学科。
第五条 一级综合医院一般不必设置专门的康复医学科,但应针对当地人口的主要致残原因,在当地政府及其卫生行政部门的领导和指导下,协同当地有关部门,动员、组织群众,大力开展残疾的一级预防;同时,根据当地群众的康复需求,培训1-2名掌握社区康复实用技术的医务人员,积极开展社区康复工作,组织、指导所在社区的乡村医生等基层卫生人员,在基层有关医疗机构和功能障碍患者住所,开展康复医学诊疗、咨询服务。
第六条 各地卫生行政部门应根据当地人口的康复需求,将综合医院康复医学科的建设纳入区域医疗发展规划之中,指导区域内康复医学诊疗资源的适度发展、合理布局,形成以基层医疗卫生机构康复医学诊疗服务工作为基础的,以大中型综合医院和有关专科医院、康复医院及其它康复医学诊疗部门为转诊、培训、技术指导中心的,覆盖广泛、功能完善、结构合理、协作密切、成本效果好的区域康复医学诊疗服务网络,不断提高康复医学诊疗服务水平,完善当地卫生事业的康复医学服务功能。

第三章 构成
第七条 综合医院康复医学科至少应下设物理治疗和作业治疗室,并具有相应的康复测评和治疗功能;根据需求和条件,酌情下设言语治疗、心理治疗、传统康复治疗、假肢与矫形器等康复医学专业诊疗室。
规模小或康复需求少的综合医院,可将性质相近的康复医学专业诊疗室合并设置。
第八条 综合医院康复医学科可不设置专门的康复病床。
院内康复转诊需求大,或康复教学、科研确需设置康复病床的医院,结合需求和当地的康复转诊条件,在对设床的必要性、可行性进行充分的调查、论证的基础上,可按医院病床总数2%-5%的额度,通过院内调剂等适宜方式,为康复医学科酌情设置适当数量的康复病床,并切实保证合理、充分、安全地使用。

第四章 人员配备
第九条 二级综合医院的康复医学科,至少应有1名专职或兼职的康复医师、2名专职的康复治疗技师(士);三级综合医院的康复医学科,至少应有2名专职或兼职的康复医师、4名专职的康复治疗技师(士)。
第十条 设置康复病床的康复医学科,应根据收治病种,参照有关临床科室,配置与康复病床数量相适应的专职康复医师、康复治疗技师(士)和护士。
第十一条 以躯体运动功能障碍康复为主的三级综合医院,根据需求和条件,可设置兼职或专职的临床假肢与矫形器技师(士)。

第五章 诊疗场所
第十二条 根据需求与条件,二级综合医院的康复医学科一般应有150-300平方米建筑面积的业务用房,三级综合医院康复医学科至少应有300-500平方米建筑面积的业务用房为宜。如设康复病床,应配置适当面积的康复病房,病房每床净使用面积以5-7平方米为宜。
第十三条 康复医学科应设在易于功能障碍患者方便抵离的院内处所,根据需求和条件,既可采取门诊、住院共用的设置方式,也可在门诊部、住院部分别设置。
第十四条 康复医学科的通行区域和患者经常使用的主要公用设施应体现无障碍设计,地面防滑;如设有康复病房,其走廊的墙壁应有扶手装置。
第十五条 康复医学科的地板、墙壁、天花板及有关管线应易于康复设备、器械的牢固安装、正常使用和经常检修。
康复医学科应有良好的室温调节措施,地处夏季酷热天气持续时间过长地区的医院,如有条件,可考虑为运动治疗室、作业治疗室安装空调装置。
以少年儿童为诊疗对象的康复诊疗室,色彩设计、装饰应适合少年儿童患者的心理特点。

第六章 设备与器材
第十六条 二级综合医院康复医学科应根据需求和医院能级,通过购置、自制等适宜方式,配置物理治疗、作业治疗和功能测评类的基本康复设备与器材,酌情配置其它类康复设备与器材:
一、物理治疗
(一)运动治疗:训练用垫和床,肋木,姿式矫正镜,常用规格的训练用棍和球,常用规格的砂袋和哑铃,墙拉力器,划船器,手指肌训练器,股四头肌训练器,前臂旋转训练器,滑轮吊环,常用规格的拐杖,常用规格的助行器,助力平行木。
(二)其它物理治疗:中频治疗仪,低频脉冲电疗机,音频电疗机,超短波治疗机,红外线治疗机,磁疗机;颈椎牵引设备,腰椎牵引设备。
二、作业治疗:沙磨板,插板、插件、螺栓,训练用球类,日常生活训练用具。
三、功能测评:关节功能评定装置,肌力计,其它常用功能测评设备。
四、传统康复治疗:针灸用具,人体经络穴位示意用品,按摩用品(如本院中医科或邻近中医医疗机构开展此类治疗,康复医学科可不配备)。
第十七条 三级综合医院康复医学科应按前条规定的原则,在基本配备二级综合医院康复医学科有关设备、器材的基础上,酌情增加如下设备、器材:
一、物理治疗
(一)运动治疗:训练用功率自行车,功能牵引网架,肩、肘、腕、指、膝、踝、髋等关节被动训练器,轮椅,训练用扶梯。
(二)其它物理治疗:超声波治疗机,蜡疗设备,电热按摩治疗机,紫外线治疗机,制冰设备。
二、作业治疗:认知功能训练用具,拼板,积木,橡皮泥,上肢悬吊带,木工、金工用基本工具,编织用具。
三、言语治疗:录音机或言语治疗机,言语测评和治疗用具(实物、图片、卡片、记录本),非语言交流用字画板。
四、功能测评:心肺功能及代谢功能测评设备,肌电图及其它常用电诊断设备(功能测评设备可与其它临床科室共用)。
五、康复工程:制作临床常用矫形器的设备、器材、材料(以躯体运动功能障碍康复为主的综合医院,根据需求和条件酌情配备)。

第七章 诊疗水平
第十八条 二级综合医院康复医学科,应具有开展以下康复诊疗的能力:
一、功能测评:运动功能测评、日常生活活动能力检查。
二、物理治疗
(一)运动治疗:耐力运动训练,肌力训练,关节活动度训练,步行训练,牵引疗法。
(二)其它物理治疗:电疗、透热治疗、光疗。
三、作业治疗:日常生活活动训练。
四、传统康复治疗:针灸、按摩(如本院中医科或邻近中医医疗机构开展此类治疗,康复医学科可不开展)。
五、康复工程:家庭康复的环境改造指导,简易运动治疗和作业治疗器具、矫形器、助行器、自助具的制作指导和训练指导(地处已经广泛开展社区康复工作地区的县综合医院康复医学科,应视当地群众的需求情况,具有此项技术能力,其它二级综合医院的康复医学科酌情具备)。
第十九条 三级综合医院康复医学科,应在二级综合医院康复医学科诊疗能力的基础上,根据本院康复需求的特点,具有开展以下康复诊疗的能力:
一、功能测评:电生理诊断,感觉功能测评,作业及言语能力测评,临床心理测评,心肺功能测评,偏瘫患者的运动功能测评。
二、物理治疗
(一)运动治疗:矫正体操,促通治疗手法,中国传统运动疗法。
(二)其它物理治疗:冷疗。
三、作业治疗:工艺疗法,认知功能训练,手功能训练,畸形矫正。
四、言语治疗:常见言语交流障碍的治疗。
五、心理治疗。
六、康复工程(以躯体运动功能障碍康复为主的综合医院,根据需求与条件酌情具备):
(一)假肢、矫形器处方及训练;
(二)临床常用矫形器的制作。

第八章 管理
第二十条 认真遵守国家的有关法律、法规和诊疗规程、规章。建立、健全院内康复及社区康复诊疗制度、切实可行的技术操作规程和质量控制标准,并认真、有效地实施。
第二十一条 建立、实施康复医学毕业后教育和继续教育制度,全科的康复医学专业技术人员均应接受过相应的康复医学培训。
第二十二条 制定、实施科室的中长期综合性发展规划和年度工作计划。
第二十三条 业务信息资料保存完整。

第九章 诊疗质量
第二十四条 康复医学科与相关临床科室建立了密切的临床康复协作关系,康复医学科的康复医师、康复治疗技师(士)等有关康复医学专业人员,能够及时深入相关临床科室,参与病伤急性期、恢复早期有关功能障碍患者的早期康复医学诊疗。
第二十五条 康复医学诊疗达到以下指标的要求:
一、需要康复诊疗的患者能及时得到有关康复医学服务;
二、经康复治疗的患者中,90%以上患者的疗效为有效以上;
三、患者对康复诊疗的满意率在90%以上;
四、年二级以上医疗事故发生率为0;
五、年技术差错率≤1%;
六、康复处方合格率≥98%;
七、康复病历和康复诊疗记录书写合格率≥90%;
八、设置了康复病床的康复医学科,病床使用率不低于85-92%;三级综合医院康复医学科的平均住院日不超过30-35天,二级综合医院不超过35-40天。
第二十六条 康复设备、器材维护良好,完好率大于85%。
第二十七条 深入患者家庭或有关社会福利机构,上门开展康复医学诊疗服务;与所在社区的有关下级医疗卫生机构、中间医疗服务机构,建立了康复协作诊疗、培训等技术指导关系。

第十章 附则
第二十八条 本管理规范自发布之日起实施。
第二十九条 本管理规范的解释权在卫生部。


物业管理企业的危机和出路

北京市天为律师事务所 居永和


危机一:与购房人(或业主)签订的《物业管理委托合同》中的绝大多数条款为无效条款。
《物业管理委托合同》的服务内容实际上包括两个部分:1、为购房人购买的房屋提供的物业管理服务;2、为小区的公共建筑、公共设施和公共场所提供的物业管理服务。
为购房人购买的房屋提供物业管理服务的有关条款,由于购房人有权委托他人对自己拥有的房屋进行管理,这部分条款是有效的,但是,由于业主个人无权对小区的公共建筑、公共设施和公共场所委托他人进行管理,就是说任何一个业主个人都没有就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与他人签订合同的主体资格,关于小区的公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的条款是无效的。
有些物业管理企业的法律顾问不同意这一判断。他们认为:如果物业管理企业只与一个业主签订关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款,那么,可以说这些合同条款是无效的,但物业管理企业与每一个业主都签订了关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款,这说明小区全体业主都同意将小区公共建筑、公共设施和公共场所委托物业管理企业管理,那么,关于小区公共建筑、公共设施和公共场所物业管理服务的合同条款就是有效的。
也许他们正是基于这一考虑才为客户设计出这样一个与每一个业主都签订《物业管理委托合同》的方案。但是,这一方案中存在与若干个业主之间的若干个《物业管理委托合同》,每一个《物业管理委托合同》除了这个合同中的业主本人同意以外,没有征得任何其他业主的同意,这个业主对其它业主与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》也都一无所知,因而,任何一个业主与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》只能是物业管理企业与这个业主个人签订的合同,而不可能成为物业管理企业与全体业主签订的合同。
没有与业主之间的有效的《物业管理委托合同》,物业管理企业向业主收取物业管理费就没有任何合同上的依据,除非收取的物业管理费是缘于专门为业主个人的物业提供的服务,事实上,物业管理企业没有为某一个业主个人的物业提供物业管理服务。那么,物业管理企业为小区的公共建筑、公共设施和公共场所提供物业管理服务的合同依据是什么呢?就是物业管理企业与开发商签订的《物业管理委托合同》,而且,与开发商签订的《物业管理委托合同》只能限于小区的公共建筑、公共设施和公共场所,不包括为业主个人的物业提供的物业管理服务。为业主个人的物业提供的物业管理服务只能依据与业主个人签订的《物业管理委托合同》。
以与开发商之间的《物业管理委托合同》为依据对小区的公共建筑、公共设施和公共场所进行物业管理就应当向开发商收取这部分物业管理费,然而,事实上,这部分物业管理费是由业主在支付。业主支付这部分物业管理费并非业主愿意,而是因为业主没有认识到自己与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》中关于小区公共建筑、公共设施和公共场所的物业管理服务的合同条款是无效的,也没有认识到无效的原因是自己没有就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与物业管理企业签订合同的主体资格。(很多业主存在对自己与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》有效性的怀疑,但一般只想到"受开发商的胁迫而签订"这一理由,这一理由是难以成立的)。这一业主认识上的原因是不可能持续多久的,一旦业主经人指点而明白过来,物业管理企业即面临第二个危机。

危机二:与业主签订的《物业管理委托合同》随时可能被法院认定为无效,或者被法院宣告解除。
与业主签订的《物业管理委托合同》无效的上述理由,物业管理企业是难以推翻的。一旦某一个业主提起一个请求法院确认《物业管理委托合同》无效的诉讼,至少,法院是有可能做出认定《物业管理委托合同》无效的判决的。如果法院做出认定《物业管理委托合同》无效的判决,不仅不能再向业主收取关于小区公共建筑、公共设施和公共场所物业管理的物业管理费,而且,已经收取的这部分物业管理费将被判令返还给业主。
即使法院认定与业主签订的《物业管理委托合同》有效,业主仍然有另一个法律手段可供选择。业主可以选择的另一个法律手段就是:向物业管理企业发出解除《物业管理委托合同》的通知书,然后请求法院确认《物业管理委托合同》自通知书到达之日起解除。如果业主采取这一法律手段,法院不可能不做出《物业管理委托合同》自通知书到达之日起解除的判决。因为:《合同法》第四百一十条规定:"委托人或者受托人可以随时解除委托合同";《合同法》第九十六条规定:"当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法 院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"。《合同法》的这两条规定赋予了委托合同的任何一方无须经过对方同意亦无须寻找对方违约的理由解除合同的权利,所以,即使法院认定《物业管理委托合同》有效,只要《物业管理委托合同》的任何一方提出解除,《物业管理委托合同》就必须被解除。与某一个业主签订的《物业管理委托合同》被法院宣告解除以后,物业管理企业就不能再向该业主收取任何物业管理费,其他业主必定纷纷效仿。
迄今为止,没有任何一个物业管理企业认识到上述危机而采取应对的措施。在开发商的怀抱里、在政府主管部门的袒护下,收取着并非合法的利益。为了收取并非合法的利益,或者与业主对簿公堂,或者与业主拳脚相向。这些危如累卵的手段岂能成为取财有道的长久之计?!那么,什么才是物业管理企业取材有道的长久之计呢?就是:协助业主成立业主委员会。
除了开发商以外,有权就小区的公共建筑、公共设施和公共场所与物业管理企业签订合同的就是业主委员会。如果物业管理企业不愿意依据自己与开发商签订的《物业管理委托合同》向开发商收取这部分物业管理费,物业管理企业就只能转而与业主委员会签订《物业管理委托合同》从而转向业主委员会收取这部分物业管理费。
这是物业管理企业的唯一出路。
有些物业管理企业看到了这条唯一的出路,但是,在协助业主成立业主委员会的过程中,这些物业管理企业无一例外地无视业主推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利,暗箱操作,一手炮制。这样的业主委员会即使成立,既不能在业主中有任何号召力,也丝毫不能解决物业管理企业收取物业管理费的问题。这样的业主委员会手无分文,物业管理企业即使与业主委员会签订《物业管理委托合同》也不能从业主委员会得到一分钱的物业管理费。物业管理费的收取仍然像以前那样挨家挨户地收取,劳神费力。如果业主群体拒交,则不得不分别提起诉讼。若干个诉讼疲于应付。
既要协助业主成立业主委员会又要解决物业管理企业收取物业管理费的问题唯一正确方法是起草《业主大会公约》。在《业主大会公约》中规定业主向业主委员会交纳物业管理费的义务以及交纳标准,这样,物业管理费就不是业主每家每户向物业管理企业交纳而是向业主委员会交纳,业主委员会从每家每户收取到物业管理费以后再按照与物业管理企业签订的《物业管理委托合同》向物业管理企业支付。这种收取物业管理费的方式,物业管理企业、业主委员会和业主三方的关系最清楚,收取物业管理费也最有保障,完全屏除了物业管理企业向业主挨家挨户收取物业管理费的种种弊端。
但是,令《业主大会公约》成为如合同一样对业主有法律拘束力的合同文件的一个前提是:该《业主大会公约》必须经过小区全体业主的2/3以上的表决通过。《业主大会公约》究竟是由1/2以上的业主的表决通过还是应由2/3以上的业主的表决通过才能生效应该由法律做出规定,但迄今为止尚未有这一法律规定。在法律做出规定之前,可以比照《公司法》的规定采取2/3的比例,因为业主大会相当于公司的股东大会(业主委员则相当于公司的董事会)。但是,如果《业主大会公约》中只有业主向业主委员会交纳物业管理费的义务和交纳标准,无论什么比例,这个《业主大会公约》都是不可能在业主中间获得通过的。只有在《业主大会公约》中同时也规定业主应有的各项权利,比如:业主推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利等等,《业主大会公约》才有可能在业主中获得通过而生效。
大概物业管理企业都有这样一个担心:如此一来,业主委员会将很难控制。对于物业管理企业的这一担心,笔者的有两点意见要告诉物业管理企业:
一、目前物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人依据的是地方政府主管部门的规范性文件,比如:北京市国土资源和房屋管理局的485号文件。首先,地方政府主管部门的规范性文件在我国《立法法》规定的法律体系中没有其地位(我国的法律体系按效力等级划分为:法律、法规和规章),既不是法律、也不是法规、也不是规章,没有强制执行的效力,既不能赋予物业管理企业某种权利,也不能阻止业主行使推荐业主委员会候选人和选举业主委员会委员的权利;其次,地方政府主管部门的规范性文件关于房地产开发企业和物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人的规定与《民法通则》的有关原则和规定相违背,不会存在多久。
二、充分尊重业主的权利而成立的业主委员会是我国民主与法制的细胞。只要这些细胞健康和普及就一定会有我国民主与法制的健康肌体,而无需再有请愿和流血。试图控制业主委员会就是对我国民主与法制的肌体中的细胞的侵蚀和灭杀。
所以,物业管理企业应该认识到:地方政府主管部门的规范性文件关于物业管理企业成立业主委员会筹备组和推荐业主委员会候选人的规定只是自己尚可利用的短暂的机会。这个机会只能用于协助业主成立业主委员会,而不是通过暗箱操作、一手炮制来控制业主委员会。只有这样,才能消弭长久以来与业主之间形成的结怨,取得业主委员会的信任,从而取得与业主委员会之间的《物业管理委托合同》。取得与业主委员会之间的《物业管理委托合同》后,把心思真正用于为业主服务上,那么,既有协助成立业主委员会的功劳,又有与业主委员会和小区业主之间近水楼台的优势,在谋求与业主委员会续签《物业管理委托合同》时又有谁能比自己更具竞争优势呢?!物业管理企业尤其应该认识到:这个机会是短暂的,错过了这个机会,就不会再有。
以下七字句,可以总结全文:
进门全靠开发商,收钱只凭合同书;业主门前钱难要,诉讼路上危机多;做事从来无人谢,却有名声在外头;结怨已是三尺厚,小区易主料难留。协助成立业委会,抢得首功拨头筹;公约自成摇钱树,收钱无须费口舌;合同为本诚为先,好店十年不换客;近水楼台先得月,此地非我与谁属?。

[作者联系电话:13901040861、010-65155130;通信地址:北京市建国门外大街22号赛特大厦405室;邮编:100004;E-MAIL:juyonghe@sina.com]